裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院98年重上更(二)字第77號刑事判決
裁判日期：民國98年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度重上更(二)字第77號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上訴人即被告丙○○選任辯護人 葉武侯 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第390號中華民國94年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第482號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重玖佰玖拾伍點捌陸公克）沒收銷燬之；扣案之毒品包裝塑膠袋壹只（重陸點玖柒公克）、黑色背包壹只、NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）壹支，均沒收。
丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重玖佰玖拾伍點捌陸公克）沒收銷燬之；扣案之毒品包裝塑膠袋壹只（重陸點玖柒公克）、黑色背包壹只、NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）壹支，均沒收。
事實
一、丙○○前曾於民國（下同）88年間因重利及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以88年度上訴字第1760號分別判處有期徒刑10月、7月，併科罰金新臺幣10萬元，應執行有期徒刑1年3月，併科罰金10萬元，嗣經最高法院駁回上訴確定，於92年10月7日因縮短刑期而假釋出監，於92年12月4日因在所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、丙○○、丁○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得販賣、持有；丁○○於94年1月14日之前數日與綽號「 弟仔 」之成年男子（姓名年籍均不詳）即基於共同營利販入甲基安非他命後再行販出牟利之意圖，因丙○○與平日從事販賣毒品綽號「 忠哥 」、「 阿牛 」之成年男子（姓名、年籍均不詳）熟識，丁○○即託請丙○○向上開友人購入甲基安非他命；詎丙○○明知丁○○及綽號「弟仔」之男子購入甲基安非他命後欲再行販賣給他人牟利，竟與之共同基於意圖營利，販入第二級毒品甲基安非他命再行賣出牟利之犯意聯絡，先於94年1月14日凌晨2時起推由丙○○以其所持有0000000000或0000000000號行動電話與綽號「 阿忠 」聯繫購買甲基安非他命事宜，嗣經由綽號「弟仔」之指示，丁○○於94年1月14日15時55分許由丙○○駕駛其妻（ 柴瑞珍 ）所有車牌號碼0000-00號自用小客車搭載丁○○及不知情之乙○○自屏東市○○○路○段某處出發，其間約16時30分許，丁○○以其所有0000000000號行動電話與綽號「弟仔」之成年男子持有0000000000號行動電話「監聽驛文稱【阿志】者」聯絡販入甲基安非他命事宜，約17時15分抵屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號新都心大樓（不知情之乙○○則留在車上睡覺），丁○○、丙○○偕另行開車趕抵該處之綽號「弟仔」搭電梯至新都心大樓12樓甲○○（持有0000000000號行動電話，監聽驛文稱【 阿賢 】者）之住處，由綽號「弟仔」與買方甲○○（即綽號【 阿三哥 】或【阿賢】之人）洽談買賣甲基安非他命事宜，洽妥後，丙○○、丁○○乃下樓離開，旋由丙○○開車搭載丁○○、乙○○經南二高高速公路轉國道十號高速公路，同日19時20分許抵達高雄市○○區○○○路○○○號行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）院區停車場後，丙○○便要求丁○○及乙○○下車，單獨搭載於同時間趕赴上開地點之綽號「阿牛」之成年男子（即綽號【阿忠】之同夥）至停車場附近偏僻處，以新臺幣（下同）43萬元之價格向綽號「牛仔」之成年男子購入第二級毒品甲基非他命1包（該款項由丙○○先行支付）。待雙方交易毒品完成後，丙○○遂駕車返回高雄榮總停車場搭載丁○○及乙○○，並將所購入之上開甲基安非他命一大包交由丁○○藏放於原先準備之黑色背包中，再原車將所購入之甲基安非他命攜至屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號新都心大樓，擬交給綽號「弟仔」之成年男子，再行轉售甲○○等人牟利；途中，丁○○仍以上揭行動電話與綽號「弟仔」之成年男子聯繫確認運送毒品到達目的地之時間。嗣因行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊接獲線報，於同日20時15分許丁○○及丙○○抵達新都心大樓前停車欲行進入大樓之際，當場予以逮捕而查獲，並扣得甲基安非他命1包（淨重996.03公克，純度約95.5％，驗餘淨重995.86公克，包裝塑膠袋重6.97公克）、前述丁○○所有，供藏放運輸上開毒品所用之黑色背包1只、及供聯絡運輸毒品用之NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支。
三、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述業經具結（見偵卷第148至152頁），被告等二人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告等及其辯護人復未反對該項供述得具有證據能力之陳述，綜合全部卷證資料亦無顯不可信之情事，因此，依上開刑事訴訟法之規定，乙○○於檢察官偵查中之證述即有證據能力。
二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告等二人立於證人地位於警詢、偵查中之陳述，及證人乙○○於警詢時之陳述，暨卷附之行政院海岸巡防署海洋巡防總局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，其性質雖屬傳聞證據，被告、辯護人及公訴人於本院審理時亦均表示無意見等語（見本院重上更㈡卷第
117至118頁）；本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性，又無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
三、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議；亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號、3936號判決意旨參照）。本案卷附之和信電訊公司雙向通聯紀錄屬電話機房之電磁紀錄（見偵查卷第45至77頁、第96至125頁），性質上非屬供述證據，非屬傳聞。另本件如後所述所引用之附通訊監察譯文，於行為時係由台灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，對同案被告綽號「弟仔」（監察驛文載【治兄】）所持行動電話0000000000及甲○○（監察驛文載【阿賢】即【阿三哥】所持行動電話0000000000進行監聽，有通訊監察書可憑（見偵查卷第153至157頁），當時係以違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定進行監聽，其中第2項之罪嫌，其最輕本刑為5年以上有期，合於通訊保障及監察法第5條第1款之監察要件，因此係合法監聽所得之證據。被告丙○○、丁○○於本院行準備程序時及審理中對於譯文之內容亦表示無意見（見本院重上更㈡卷第80至81、119頁背面至120頁），依上開說明，該通訊譯文亦有證據能力。
四、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第
206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20
6條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件卷附之高雄市立凱旋醫院94年2月1日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告書暨內政部警政署刑事警察局94年3月7日刑鑑字第0940015585號鑑定書（見偵查卷第173至176頁），分別為凱旋醫院、內政部警政署刑事警察局依檢察機關概括授權囑託（參照臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊），執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○及被告丙○○等二人均矢口否認有共同販賣甲基安非他命之犯行；被告丙○○辯稱：我沒有販賣毒品的意思，是丁○○託我幫忙，是綽號「阿牛」交貨，綽號「忠哥」是幕後老闆，買毒品是與「忠哥」聯絡的，綽號「阿牛」、「忠哥」均是我以前打麻將認識的朋友；我僅知道丁○○購買甲基安非他命是他自己要施用的；購買毒品的錢是我先代墊，回家後丁○○要還我云云。被告丙○○選任辯護人為其辯稱：被告丙○○因受丁○○所託，而代為聯絡購買安非他命吸食，其行為容有不當，惟此應僅係單純持有毒品或幫助施用之不當違法行為；至於丁○○及其他合資購入安非他命之人是否有其他犯罪行為，實為被告丙○○所無法預料，而依相關事證亦無法證明被告丙○○與丁○○等人有共同購入毒品用以販賣犯意聯絡云云。被告丁○○辯稱：扣案之甲基安非他命是我與綽號「阿賢」、「弟仔」、「阿三哥」之人及「阿三哥」之友人合資所購買，我購買甲基安非他命是要供自己施用云云。被告丁○○之指定辯護人為其辯稱：本件依被告等及證人甲○○等人之證述，被告丁○○是與友人合資購買甲基安非他命供己施用；卷內所附之監聽譯文，均無法採為認定被告丁○○有販賣甲基安非他命之行為云云。
二、然查：
㈠、丙○○與平日從事販賣毒品綽號「忠哥」、「阿牛」之姓名、年籍不詳成年男子熟識，丁○○即託請丙○○向上開友人購入甲基安非他命；並先由丙○○以其所持有0000000000或0000000000號行動電話與綽號「阿忠」聯繫購買甲基安非他命事宜，丁○○於94年1月14日15時55分許由丙○○駕駛其妻（柴瑞珍）所有車牌號碼0000-00號自用小客車搭載丁○○及不知情之乙○○自屏東市○○○路○段某處出發，約17時15分抵屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號新都心大樓（不知情之乙○○則留在車上睡覺），丁○○、丙○○偕另行開車趕抵該處之綽號「弟仔」搭電梯至新都心大樓12樓甲○○之住處，綽號「弟仔」與甲○○洽談後，被告丙○○、丁○○即下樓離去，旋由被告丙○○開車搭載丁○○、乙○○經南二高高速公路轉國道十號高速公路，同日19時20分抵達高雄市○○區○○○路○○○號高雄榮總院區停車場後，被告丙○○便要求丁○○及乙○○下車，單獨搭載於同時間趕赴上開地點之綽號「阿牛」之成年男子（即綽號【阿忠】之同夥）至停車場附近偏僻處，以43萬元之價格向綽號「牛仔」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命1包；待雙方交易毒品完成後，被告丙○○遂駕車返回高雄榮總停車場搭載丁○○及乙○○，並將所購入之上開甲基安非他命1包交由丁○○藏放於原先準備之黑色背包中，再循原路將所購入之甲基安非他命欲攜至屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號新都心大樓；途中，被告丁○○仍以上揭行動電話與綽號「弟仔」之成年男子聯繫確認攜帶毒品到達目的地之時間。嗣因行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊接獲線報，於同日20時15分許丁○○及丙○○抵達新都心大樓前停車欲行進入大樓之際，當場予以逮捕而查獲，並扣得上揭甲基安非他命1包等情，業據被告丁○○、丙○○等二人於本院行準備程序時及審理中供認不諱，核與證人乙○○於警詢、檢察官偵查中證述內容（見警卷第13至15頁，偵查卷第148至148頁）暨被告丁○○與被告丙○○及綽號「阿弟」間，綽號「阿弟」與甲○○間之通聯紀錄內容（見偵查卷第65至67頁）大致相符。依上開通聯之時間，可確認94年1月14日15時55分許被告丙○○駕駛上揭小客車搭載丁○○、乙○○自屏東市○○○路○段某處出發，約17時15分抵上開東港鎮新都心大樓，同日19時20分許抵達高雄榮總院區停車場之事實。此外，復有上揭之白色結晶1包及黑色背包1只扣案可稽。而上揭扣案之白色結晶1包，經送鑑驗檢出為甲基安非他命成分（淨重996.03公克，包裝重6.97公克，驗餘淨重995.86公克），且所測得之甲基安非他命純度高達95.5％，有內政部警政署刑事警察局94年3月7日刑鑑字第0940015585號鑑定書乙紙附卷可按（見偵查卷第175頁），足認扣案之毒品甲基安非他命1包確係被告等二人共同前往高雄榮總，由被告丙○○出面向綽號「阿牛」之成年男子購入後，再將毒品攜至上揭新都心大樓等之事實，堪予認定。
㈡、上揭0000000000號及0000000000號行動電話被告丙○○所持有，0000000000號行動電話為被告丁○○所持有，0000000000號行動電話為綽號「弟仔」之成年男子所持有等情，分別據被告丙○○、丁○○於警訊、檢察官偵查中、原審及本院審理中供明在卷（見警卷第4、9頁，偵查卷第
11、86、192頁，原審卷第71頁）。而上揭0000000000號（易通卡）行動電話申請人為 吳秋霞 ，0000000000號行動電話申請人為 高榮耀 ，0000000000號（易付卡）行動電話申請人為 樂昌群 ，0000000000行動電話申請人為 黃俊義 等情，均經和信電訊股份有限公司函覆在卷可稽（見偵查卷第93頁、本院重上更㈡卷第64、87頁）。另證人甲○○於本院審理中結證稱：「（本件查獲當日下午4時為何你開車回去東港？）當時是我自己回去東港，我是回去新都心大樓12樓我的住處（即屏東縣東港鎮德路51巷17弄1號）」、「（對偵查卷第158頁監聽譯文記載通話內有何意見？《提示並告以內容》）那是在講要買毒品，本來我們認為如果適合的，可以買多一點」等語（見本院重上更㈡卷第115頁）；證人甲○○上揭證詞持與上開偵查卷內之監聽譯文內容比對，該監聽譯文所載之「治兄0000000000」與「阿賢0000000000」間之對話，應係綽號「阿弟」與證人甲○○間之對話；「治兄0000000000」與「丁000000000000」之對話，應係綽號「阿弟」與被告丁○○間之對話無訛，此部分之事實亦堪認定。
㈢、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將毒品販入或予以賣出，有一於此，其犯罪即屬成立，均不得視為未遂，此有最高法院90年台上字第3913號判決意旨可資參照。故本件所應審究者，係由被告丙○○出面向綽號「牛仔」之男子以43萬元購得上揭甲基安非他命1包之目的，究係供己施用或供販賣之用？茲以本案卷內之資料釐清說明如下：
①、依卷附被告丁○○使用之0000000000號行動電話與綽號
「弟仔」之成年男子使用之0000000000號行動電話之通聯記錄監聽譯文所載（見偵查卷第158頁），於94年1月14日12時34分，被告丁○○以上開行動電話撥打「弟仔」上開行動電話之通話內容（台語，下同）為：【Ｂ（被告丁○○）：我現在又連絡到另一個．．．我叫他報過來。Ａ（弟仔，監察譯文載為「治兄」）：好】；於94年1月14日16時31分，被告丁○○以上開行動電話撥打「弟仔」上開行動電話之通話內容（台語，下同）為：【Ｂ：你何時下橋？Ａ（「弟仔」）：20多分．．
．你有跟他（指丙○○）說了啊？Ｂ：有。Ａ：你們兩個在一起阿？Ｂ：嗯。Ａ：我現在出發。Ｂ：錢頭都在你那阿？Ａ：人家在那等．．．不用煩惱那。】；於94年1月14日16時37分，雙方之通話內容為：【Ａ：叫他用1就好，你叫他現在可以用下來了。Ｂ：有，他有說了。Ａ：他要先1就好。Ｂ：好。】；於94年1月14日19時6分雙方通話內容為：【Ａ：過橋了嗎？Ｂ：還沒。．．．Ａ：快一點．．．他們要出外。】（見偵查第
158頁）。依上開內容記載暨卷內資料（含被告等及證人甲○○、乙○○之供證暨和信電訊公司雙向通聯紀錄等）觀之，被告丁○○係於電話中告知綽號「弟仔」，其已連絡被告丙○○可向友人購得毒品，被告丁○○旋搭被告丙○○自用小客車同至東港鎮新都心大樓，欲與另行開車趕來之綽號「弟仔」碰面；上開16時37分之通話，係被告丁○○與綽號「弟仔」聯絡要被告丙○○販入甲基安非他命1包事宜等之事實，已瑧明確。
②、另上開綽號「弟仔」使用之行動電話與使用0000000000
號行動電話者（證人甲○○於本院審理中證稱為其所持有，並與綽號「弟仔」為下列之通話）之通聯監聽譯文所載（見偵查卷第154、158頁），於94年1月14日凌晨3時11分，雙方通話內容為：【Ｂ（「弟仔」）：催這樣，不好做事，根本就沒試．．．你看，可以嗎？Ａ（甲○○）：可以，相片在你那，你看如何？Ｂ：我這裡有用，不錯。你現在看如何，不行，你講。Ａ：有味道。Ｂ：你等一下，我現在重新打給 仲介 ，我看他拿給我的相片有沒有一樣，你看內裝有沒有問題。Ａ：他就一點點給我們看而已。Ｂ：沒有看全部嗎？Ａ：沒有，你也不要來。Ｂ：我馬上到，我乾脆叫他們給他載來好了。】；於94年1月14日3時32分之通話內容為：【Ａ：你看，這沒味道嗎？Ｂ：沒有。Ａ：現在正在看，就讓對方催的，你就叫他在旁停一下．．．。Ｂ：沒問題，你不要急。Ａ：不是急，以你個人看，這會過嗎？有保障嗎？Ｂ：我問你，他給我們看的相片，是不是亮亮的？細細的？Ａ：是，我跟你說，我們現在剩一個半就好讓他處理啦！外觀看不漂亮。你看他有沒有空，拖下來鐵工廠好了。好不好啦！到那，我們大家一起去鐵工廠，看他在怕什麼？Ｂ：我跟他聯絡看看。】；於94年
1月14日4時12分之通話內容為：【Ａ：你跟他講，這東西可以，但是對方就在趕，等下去會出事，讓他們出門啦，你到了嗎？Ｂ：我看的情形，他老大，等好久，都是你們在那個，我現在想由我去講，叫那個去，你聽懂嗎？你再處理整晚，應該會很圓滿才對。Ａ：我跟你說，沒有一個地方看，像現在我們看好了，現在室外觀較差，我就說，到鐵工廠，放下去，可以就可以，二三下而已．．．我還在榮總這裡。Ｂ：我跟你說，沒辦法叫他去那就去那，這個是客串的，不是在用這工作的，這個情形比較無法瞭解。他是不放心，才會催你們。我再打一通電話，我有跟對方約。】；於94年1月14日14時38分之通話內容為：【Ｂ：差不多了。Ａ：可以下了嗎？Ｂ：我等一下．．．睡醒了嗎？Ａ：早就睡醒了，不好意思打電話給你。Ｂ：這麼說這樣。Ａ：感覺大家忙整夜，我感覺很累，1.5啦，看有沒有辦法。】；於94年1月14日15時43分之通話內容為：【我們現在說讚仔，你們現在有辦法馬上到嗎？現在改1個，如果沒有辦法1.5個，現在1個就好，看有嗎？Ｂ：有，怎會沒有。Ａ：我問你有辦法馬上到．．．Ａ：我從要出門，就跟你說在那裡相等，你多久可以到我們那？Ｂ：從屏東開來要多久．．．你看多久？Ａ：20多分鐘，就順便讓它到。Ｂ：好。】等語（見偵查卷第154、155、15
8頁）。查毒品危害國民健康至鉅，政府主管機關對毒品之查緝甚嚴，並廣為宣導，且販賣第二級毒品甲基安非他命應負刑責，因此販賣毒品者，無不以私密之方法進行，其互有交易者，亦率多以暗語溝通，此均為眾所週知之事。況證人甲○○於本院審理中已結證稱：「（對偵查卷第158頁監聽譯文記載通話內有合意見？《提示並告以內容》）那是在講要買毒品，本來我們認為如果適合的，可以買多一點」等語（見本院重上更㈡卷第
115頁），堪認上揭監聽譯文內容應係證人甲○○欲向綽號「弟仔」成年男子購買毒品甲基安非他命1包過程之內容無訛。
③、再者，被告丙○○於檢察官偵查中供稱：「是要拿到東
港鎮新都心給他朋友看」、「【弟仔】是他（指丁○○）在聯絡」、「是丁○○一直拜託我，他說要轉手」等語（見偵查卷第149、164頁）；於原審審理中供稱：「（在去榮總之前有無去過榮總？）有，14日凌晨2、3點的時候跟丁○○一起去」、「（去做何事？）我介紹丁○○跟【忠哥】買毒品」、「丁○○嫌價錢太貴了」、「（凌晨時你們有先到高雄跟【阿牛】會面的情形請陳述當時情形？）丁○○到處買藥，我告訴他我朋友有，我就介紹他自己跟【阿牛】接觸，我帶丁○○，丁○○後來打電話叫他的朋友（應指綽號【弟仔】及甲○○）去，他的朋友都在車上我沒有看到，我介紹他們自己去接觸，後來沒有談成就回來了」等語（見原審卷第26頁、第110頁）。被告丁○○於檢察官偵查中供稱：「是【弟仔】要我跟丙○○去將毒品拿回來」、「我們會去東港就是要去向【弟仔】收錢」等語（見偵查卷第163頁、第191頁）；於原審審理中供稱：「（在查獲當天凌晨有無去過高雄榮總？）有，大約是凌晨2、3點的時候，我跟丙○○一起去」、「（去榮總做何事？）跟丙○○的朋友問購買安非他命的事情」、「（去榮總的目的為何？）購買安非他命，當天我們是要跟【阿牛】買，因為價錢太貴了，所以沒有買」等語（見原審卷第
32、33頁），核與卷附之和信電訊公司雙向通聯紀錄記載之時間（見偵查卷第56至57頁）及上開綽號「弟仔」與甲○○之通聯紀錄監聽譯文（見偵查卷第154、158）所載內容大致相符；益見綽號「弟仔」成年男子於94年1月14日凌晨3時許，即多次以行動電話與甲○○洽談販賣毒品之事宜，且在此時，被告等二人亦前往榮總購買毒品甲基安非他命，因價格太貴而未談成，迄至是日下午，綽號「弟仔」之男子仍續與甲○○洽談販售毒品之事，並同時要被告丁○○、丙○○等二人再度前往榮總購買毒品甲基安非他命等之事實，亦堪認定。而依據上揭通訊監察譯文內容，可推知綽號「弟仔」之成年男子顯在洽談販賣毒品甲基安非他命事宜，而被告等二人均明知此情，竟應綽號「弟仔」之請求，共同前往高雄榮總附近向綽號「阿牛」購入毒品甲基安非他命，足徵被告等二人與綽號「弟仔」之男子就販入毒品甲基安非他命欲再行販出牟利之犯行，彼此間顯有犯意之聯絡及行為之分擔（詳如後述），亦臻明確。
④、況被告丁○○於警訊時供稱：「我於昨日（14）日6時
許，與乙○○一起上丙○○白色轎車，從東港出發至高雄市左營區榮醫院附近後，丙○○就叫我與乙○○下車，之後有一名陌生男子上丙○○的車，過一會兒丙○○就駕車回來，該陌生男子已不見，丙○○就叫我與乙○○上車，就直接回東港．．．丙○○從右前腳踏板處拿一只黑色背包給我，裡面就放一包安非他命毒品．．．
和他一起去新都心大廈，要拿給綽號【阿三哥】男子」、「丙○○向我表示，要我將這包毒品交給【阿三哥】，錢的事他會與【阿三哥】算」等語（見警卷第4至5頁）。被告丙○○於警訊時則供稱：「大約是94年1月
14日下午15時至16時之間，在屏東市○○○路靠近公館地區，乙○○與丁○○一起上我的車，因為丁○○打電話叫我去載他；直接去東港新都心大樓，丁○○去找他朋友，我有陪他上去找朋友，然後我們三個人一起到高雄市榮民醫院附近繞一繞，在回去東港新都心大樓，下車就被攔檢」、「去程路線：東港－萬丹－潮州－南二高－國道十號，下榮總交流道；回程路線：沿上述路線折返」等語（見警卷第10頁）。參諸被告丙○○於檢察官偵查中已陳明「該毒品是被告丁○○、【弟仔】要轉手」之語，已如前述，益見被告丙○○、丁○○購入上揭毒品甲基安非他命之目的，係欲交給綽號「弟仔」販賣給綽號「阿三哥」之甲○○等事實，已至為明確。
準此，被告丙○○於原審及本院審理中所稱：「丁○○的意思是要找他的朋友一起買」、「他告訴我是他們自己要用的」、「要【弟仔】找那些朋友一起買」云云，顯與事實不符，殊無可採。
⑤、被告丙○○於原審審理中雖供稱：「（你去東港的目的
為何？）我陪他一起去，要我幫他墊錢，去東港是去找他的朋友，丁○○就上去新都心大樓找他的朋友，我有陪他一起上去。上樓的時候加上我有五個人，上去做什麼我不清楚」、「大約是中午2、3點時丁○○打電話給我要我幫他跟【阿牛】殺價，價格是43萬元，我問丁○○要不要，他打電話給【弟仔】．．．，結果【弟仔】跟他說有些朋友沒有辦法那麼早到，因為我們跟【阿牛】約好了，怕時間拖太久翻臉，因為當天晚上已經約他出來過，讓人家白跑一趟，後來【弟仔】跟他說他的朋友會拖比較晚，所以拜託我拿一筆錢先幫他們購買」、「那時還沒有到屏東縣東港鎮新都心大樓，後來我就回去拿錢，拿了錢後我就到竹田帶丁○○跟乙○○，丁○○就叫我跟他一起去東港，去樓上聽【弟仔】說朋友還沒有到，因為很急，所以馬上要去高雄」等語；而被告丁○○於原審審理則陳稱：「（跟丙○○上去新都心做何事？）是要將錢湊一湊要拿給丙○○，但還有2位朋友還沒有到」、「（你們在當天下午出發前去屏東縣新都心大樓的目的為何？）一方面是要看【弟仔】他們人到了沒有，另一方面就是讓丙○○知道我們出資的人就是這些人」等語，對照被告丙○○、丁○○等二人上揭供述內容，就「被告丁○○是於前往新都心大樓前，便要求丙○○先出資購買毒品，或是到該處發現有人尚未到達後，始要求丙○○先出資購買毒品」及「購買毒品前先前往新都心大樓之目的」等情，彼此之供述並不相一致，被告等此部分之供詞自難採為被告等有利之證據。
⑥、至被告丁○○於原審審理中先則供稱：「合資的四個人
是我還有弟仔、還有弟仔的2位朋友，我不知道叫什麼名字，我只知道其中一個叫三哥，另一個我就不知道」云云；之後卻供稱：「我跟合資的弟仔及阿三哥及阿三哥的2位朋友」云云，前後供述亦有不同。況被告丁○○於警詢時先否認查獲之毒品非其所購買，係被告丙○○要其背下車云云；於檢察官偵查時則供稱：「是【弟仔】要我跟丙○○去將毒品拿回來、我們會去東港就是要去向【弟仔】收錢」云云（已詳敘如前），並未提及查扣之毒品係與綽號「弟仔」等人合資購買之情；綜上各情，足徵被告丁○○所辯上情，要屬事後卸責之詞，不足採信。
⑦、至被告丙○○辯稱：被告丁○○要求伊先出資購買查扣
之毒品等語，雖經被告丁○○附和其詞在卷，然被告丙○○於檢察官偵查時供稱：「（43萬元何來？）我原本有20幾萬元，再去領20幾萬出來」等語（偵查卷第193頁）；於原審審理中供稱：「在東港時我就去領錢，我身上有14萬元不夠，我再領了29萬元，總共43萬元」等語，先後供述已不相一致。而依中華郵政股份有限公司屏東郵局98年9月4日屏營0000000000號函檢附被告丙○○屏東六塊厝郵局儲戶資料，雖顯示被告丙○○之儲戶於94年1月14日有提款29萬元等情（見本院重上更㈡卷第90頁），惟縱認上揭購買毒品之款項43萬元係被告丙○○所有，由其支付給綽號「阿牛」，而購得上揭甲基安非他命1包等情屬實，然如前所述，其於購買毒品前，既已知悉綽號「弟仔」男子係欲轉售他人牟利，竟未加拒絕，而仍與被告丁○○共同前往高雄榮總附近向綽號「阿牛」者購買毒品甲基安非他命，其所從事者乃係販入第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，仍應以正犯論處。是其所辯之情，並不足為有利於被告丙○○之認定。
㈣、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；本件被告丙○○等二人所購入之甲基安非他命高達淨重
996.03公克（已如上揭所述），數量非少；若無利可圖，被告丙○○何以甘冒被查獲之危險而願自己先行支付43萬元之大筆現金；準此，被告丙○○、丁○○等二人與綽號「弟仔」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命之舉，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈤、本案卷附監聽譯文資料上雖載有「弟仔」即「治兄」戊○○（見偵查卷第158頁監察譯文記載），經本院前審以公務電話向高雄市機動查緝組查詢，經該組回覆稱「弟仔」即為「戊○○」（見本院上更㈠卷第133頁）；嗣經本院前審傳訊證人戊○○到庭，惟該戊○○籍設為屏東縣佳冬鄉，與被告丁○○所供承「弟仔」係住於屏東縣萬丹鄉者不同。而證人戊○○於本院95年7月31日到庭結證稱：我不認識被告丙○○、丁○○、乙○○，亦不認識甲○○（綽號阿三哥），亦未居住過屏東縣萬丹鄉等語（見本院上更㈠卷第161頁、第162頁）。證人甲○○於本院前審審理時亦結證稱：「我在84年間在屏東監獄執行時認識【阿弟仔】，他小我幾歲，我不認識庭上的戊○○」等語（見本院上更㈠卷第164頁）。況觀諸卷內證人戊○○之在監執行資料，經比對結果，亦與證人甲○○在監執行期間未合（見本院上更㈠卷第130至144頁）。另上揭綽號「弟仔」所持有之行動電話門號0000000000，係屬易付卡，原申請人為樂昌群（住花蓮縣花蓮市○○街），此亦有和訊電訊公司函覆本院在卷可稽（見本院重上更㈡卷第87頁），該人之住所與綽號「弟仔」之住所，並無關連性；且本件被告丁○○及證人甲○○等人又均無法進一步提供綽號「弟仔」之姓名、年籍等資料，本院已無法查知綽號「弟仔」究為何許人，自無從傳喚其到庭作證，併此說明。
㈥、綜上所述，被告丁○○前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信。而被告丙○○所辯之情，亦難採為有利於被告丙○○之認定；被告等之辯護人上揭所辯，亦與實情不符，均難採信；本件事證已臻明確，被告丁○○、丙○○等二人上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
三、按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。即意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處（最高法院98年度台上字第3403號判決意旨參照）。又甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有。又被告等行為後，毒品危害防制條例第4條亦經立法院三讀修正通過並經總統於98年
5月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6個月施行，惟該條規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時所為規定，與本次修正無關，是此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3日生效（此經司法院函釋在案，惟法務部仍認該條例應自公布後6個月施行）；而修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原處700萬元以下罰金，提高為1000萬元以下之罰金；就販賣第二級毒品而言，自以修正前之舊法對行為人較為有利；雖修正後同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，惟被告等二人於偵查及審判中均未坦承其有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，故無上開減輕其刑規定之適用，故仍適用修正前之舊法對被告等二人較為有利。核被告丙○○、丁○○等二人與綽號「弟仔」共同意圖營利，販入甲基安非他命後，伺機販售牟利之犯行，係犯民國98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。被告等二人持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責（最高法院98年度台上字第4768號判決意旨參照）；被告等二人意圖營利，就上揭向綽號「阿牛」購入上揭毒品甲基安非他命後，欲交給綽號「弟仔」之成年男子販賣給甲○○之行為，顯係在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其販賣第二級毒品之目的，依上開判決意旨，被告等二人與綽號「弟仔」之成年男子間，就上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（按共同正犯之成立要件，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條，已經修正，該項修正將刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2條第1項「從舊從輕」原則之適用。
，經比較新舊法結果，本件自應適用裁判時即修正後刑法第28條規定論以共同正犯）。公訴人雖指稱尚有綽號「阿賢」之成年男子（指甲○○）亦為本件犯行之共同正犯，惟綜觀全部卷證，僅能證明綽號「阿賢」之甲○○係欲向綽號「弟仔」之成年男子購買甲基安非他命，而處於對立關係，自難認其與被告等人同負共同販賣第二級毒品之犯行，併此敘明。又被告丙○○曾於88年間因重利及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以88年度上訴字第1760號分別判處有期徒刑10月、7月，併科罰金新臺幣10萬元，應執行有期徒刑1年3月，併科罰金10萬元，嗣經最高法院駁回上訴確定，於92年10月7日因縮短刑期而假釋出監，於92年12月4日因在所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯（被告等二人行為後，上開修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂「因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」之規定；且刪除「依軍法受裁判者，不適用累犯」之規定，以求司法與軍法一致；修正後刑法之累犯範圍既已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用。本件被告等二人均未曾受軍法裁判，整體比較後，修正後之刑法第47條第1項並無不利於被告等，故應適用修正後之刑法第47條第1項規定處斷)，應依修正後之刑法第47條第1項規定就法定本刑有期徒刑部分加重其刑（本罪最重法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、原審判決論以被告丙○○、丁○○轉讓第二級毒品罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠本件檢察官起訴意旨亦認被告等二人亦涉有運輸第二級毒品甲基安非他命之罪嫌（起訴書第7頁，見原審卷第5頁），原判決僅就被告等二人被訴販賣第二級毒品部分予以變更起訴法條，認被告等二人係犯轉讓第二級毒品甲基安非他命罪，而就被訴運輸第二級毒品部分漏未審酌及說明，自有請求之事項漏未判決之違誤。㈡被告等二人應與綽號「弟仔」男子之犯行，應成立共同販賣第二級毒品甲基安非他命之罪責，詳如上揭所述，原判決竟論被告等二人轉讓第二級毒品甲基安非他命罪，亦有適用法則不當之違誤。被告丁○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟檢察官執此上訴，即為有理由；因原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告丙○○、丁○○等二人明知毒品戕害國民身心健康甚鉅，竟為牟取不法暴利，不惜與他人共同販賣毒品甲基安非他命，戕害人民身心健康甚為鉅大，及本次所販入之毒品尚未流入市面即為警查獲等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。扣案之白色結晶物體1包（淨重996.03公克，驗餘淨重995.86公克），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果為第二級毒品甲基安非他命成分，已如上述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收並銷燬之。另扣案之黑色背包1只，係被告丁○○所有，供攜帶毒品之用，業據被告丙○○、丁○○供述在卷；另扣案之NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支亦屬被告丁○○所有，供聯絡販入毒品所用之物，亦經被告丁○○陳明在卷；另上開毒品之包裝塑膠袋既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，亦係供本案犯罪所用之物，且已在被告丁○○持有中，應屬被告丁○○所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定併予宣告沒收。至扣案甲基安非他命因鑑驗而耗損0.17公克部分，因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知。另扣案之NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號之SIM卡）、SONYERICSSON牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）各1支（0000000000號易通卡行動電話申請人為吳秋霞，0000000000號行動電話申請人為高榮耀，如前所述）僅能證明為被告丙○○所持有而非其所有；扣案筆記簿1本，雖為被告丙○○所有，但均無證據足以證明與本案販賣毒品犯行有何關連，故不予宣告沒收。
五、公訴意旨另略以：被告丙○○、丁○○上揭共同赴高雄市左營區榮民總醫院高雄分院附近，由被告丙○○將43萬元交予綽號「阿牛」之不詳姓名成年人，自綽號「阿牛」成年男子處，販入甲基安非他命一大包，並交由被告丁○○藏放於預備之黑色背包後，被告丁○○及丙○○共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告丙○○駕駛上開自小客車，搭載被告丁○○、乙○○及販入之上開毒品擬返回上開新都心大樓處，欲交付上開販入毒品予綽號「弟仔」及「阿賢」2人覓妥之不知名買主，在上開新都心大樓門口為警當場查獲，認被告丙○○、丁○○所為，另犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品甲基安非他命罪嫌。訊據被告丙○○、丁○○等二人均不否認有於上揭時時地購買第二級毒品甲基安非他命後，攜回至東港時遭警查獲之事實，惟均堅詞否認有運輸第二級毒品之犯行，被告丙○○辯稱：我是因丁○○錢不夠購買甲基安非他命，而受他請託，先行出資向綽號「阿牛」之男子購入甲基安非他命，再將毒品轉交丁○○，並一同至新都心大樓云云。被告丁○○辯稱：扣案之甲基安非他命是伊與綽號「阿賢」、「弟仔」、「阿三哥」之人及「阿三哥」之友人合資所購買，我購買甲基安非他命是要供自己施用云云。被告丙○○、丁○○上開所辯，均不足採信，已如前述。惟最高法院96年度台上字第116號、92年度台上字第1184號判決發回意旨均闡明【按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，係指單純運輸並無他項目的而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）】。本件被告丙○○、丁○○僅係基於販賣之目的購入後，隨後順便將購入之毒品攜回，此項單一搬運毒品行為，尚難認其有運輸毒品之犯意，依上揭最法院判決意旨觀之，僅能論以「販賣第二級毒品」之罪，自不構成運輸第二級毒品之犯行，被告丙○○、丁○○被訴運輸第二級毒品甲基安非他命部分，與所犯販賣第二級毒品罪，檢察官認有裁判上之一罪之關係，本件效力所及，本院自無庸另為無罪之諭知，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國98年10月6日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月6日
書記官陳靖華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。