裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年訴字第339號刑事判決
裁判日期：民國102年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決101年度訴字第339號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告鍾瑞勲選任辯護人吳美津律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4216號），本院判決如下：
主文鍾瑞勲共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟伍佰元與 湯文貞 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與湯文貞之財產連帶抵償之；扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收之。
事實
一、鍾瑞勲（起訴書誤載為 鍾瑞勳 ）前因施用第一級毒品案件，經本院於民國94年4月18日，以93年度訴字第139號判決判處有期徒刑1年確定；又因竊盜案件，經本院於94年5月5日，以93年度簡上字第108號判決判處有期徒刑8月確定；復因轉讓第一級毒品案件，經本院於94年6月6日，以94年度訴字第36號判決判處有期徒刑1年1月確定；再因施用第一、二級毒品等案件，經本院於95年1月30日，以94年度訴字第394號判決分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；上揭數罪嗣經本院以96年度聲減字第162號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，於96年7月16日執行完畢出監。詎仍不知悔改，其與湯文貞（業經判刑確定）均明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣，竟共同基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，由湯文貞於附表所示之時間，以0000000000號電話與 劉明治 持用之門號0000000000號行動電話洽妥安非他命交易後，即指示鍾瑞勲至花蓮縣花蓮市○○路○○號門諾醫院急診室門口，交付安非他命1包予劉明治，並收取價金新臺幣（下同）2,500元後，全數轉交予湯文貞。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官主動簽分偵辦後起訴。理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用該被告鍾瑞勲以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），因被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。
二、本院核發之99年聲監字第127號通訊監察書已針對0000000000號行動電話門號核准通訊監察，監察期間自99年6月10日起至同年7月9日，此有前揭通訊監察書影本1份附卷可稽（見本院卷第109至110頁），是本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序合法，自具有證據能力。又本判決採用為證據之監聽譯文，其內容係有關證人劉明治使用0000000000號行動電話與共犯湯文貞使用0000000000號行動電話談論本件安非他命買賣事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。另被告及其辯護人於本院審理時就上開監聽譯文內容均詳予確認之，對於監聽錄音之譯文真實性並不爭執，且本院向被告及其辯護人提示該通訊監察譯文並告以要旨，被告及其辯護人均表示無意見（見本院卷第148頁），從而，本院就以下所援引案內之監聽譯文作為被告有販賣第二級毒品犯罪之佐證，應無不合。
貳、實體事項：
一、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與共犯湯文貞供述及證人劉明治所證情節大致相符，並有花蓮縣警察局花蓮分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院核發之99年聲監字第127號通訊監察書影本、附表所示湯文貞與劉明治對話之通訊監察譯文、本院100年度訴字第69號刑事判決書在卷可憑。
二、以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件行為，皆為共同正犯，縱以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，亦為共同正犯，最高法院10
0年度台上字第4072號判決意旨可資參照。被告既為湯文貞送交毒品給劉明治，並收取價金，已參與販賣毒品犯罪構成要件之行為，自屬販賣毒品罪之共同正犯。被告縱供稱所收取之價金全數轉交予湯文貞，未分得金錢，然共同正犯之成立本不以分取利益為必要，是被告前揭辯詞仍無礙其共同販賣第二級毒品犯罪事實之認定。
三、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。況被告長期染有施用毒品惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，對於持有或交易毒品事涉刑責，殊難諉為不知，故被告共同販賣第二級毒品安非他命予劉明治，自有營利之意圖。
四、綜上所述，被告之任意性自白應與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與湯文貞間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告有如事實欄所示之前科執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，是除就販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
另販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告本案販賣第二級毒品之犯行，次數僅一次，販賣所得非鉅，係由湯文貞負責與購毒者約定販賣安非他命之數量、金額及交易地點，係居於主導操控之角色，被告受湯文貞之託，代為交付毒品予購毒者，參與程度較湯文貞為輕，又未分得利益，其犯罪情節尚難與大盤毒梟等同併論，倘處以最低法定刑期猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，復無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，就法定本刑為無期徒刑部分減輕之，餘則先加後減之。又被告固供稱：本案販賣之毒品係湯文貞拿給伊，伊不清楚湯文貞之毒品源自何人等語（見本院卷第53頁），然共犯湯文貞所涉本案犯行業經本院100年度訴字第69號判刑確定，且供出毒品來源，並因而查獲上手 黃佳玲 ，經本院適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，有上開判決書存卷可考，故本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事；另被告於本院準備程序及審理時，雖均泛以其於檢察官訊問時，因認其於99年間所犯之販賣毒品案件均已判決，一時無法會意及記憶，始稱無本案犯行云云，惟檢察官於偵查中，即已就本案之時、地及交付之毒品種類等細節明確訊之，迨被告否認後，又再提示共犯湯文貞及證人劉明治之筆錄並告以要旨，以供被告回憶，而被告此際仍一概否認之，甚供稱綽號「 阿呆 」之人為一均以男性打扮之女子云云，是檢察官於偵查中既已就本案事實明確訊問被告，並提示湯文貞及劉明治之陳述為憑，被告當無不知，或與其前已判決之販賣毒品案件相互混淆而不辨之理，亦無從認定檢察官於偵查中未有賦予被告就本案犯行自白與否之權利及機會，則被告本案於偵查中即未有自白之情形甚明，即不能依同條例第17條第2項減輕其刑，均附此敘明。爰審酌被告無視安非他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍為牟取利益，竟販賣安非他命，肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟念其犯罪後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告販賣安非他命之次數、數量、販賣所得款項、分擔犯罪實行之角色地位等一切情狀，量處如主文所示之刑。
二、沒收部分：㈠被告共同販賣第二級毒品所得財物2,500元，應依毒品危害
防制條例第19條第1項之規定，宣告被告與湯文貞連帶沒收，然該所得未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以其與湯文貞之財產連帶抵償之。
㈡另案查扣之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
，為供共犯湯文貞與購毒者聯繫交易安非他命之用，有附表所示之通訊監察譯文在卷可徵，該門號SIM卡雖非湯文貞所申請，然該門號SIM卡及插用該門號SIM卡之行動電話為湯文貞所有，業經被告供明（見本院卷第147頁），核與湯文貞於本院另案99年度訴字第303號審理時所述相符，有前揭判決書附卷足參，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯連帶沒收之法理，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國102年5月10日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官戴韻玲法官梁昭銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月10日
書記官羅仕健附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────┬──────────┬───┐│編│通話時間│姓名與電話│通話內容│頁數││號│││││├─┼────┼─────┼──────────┼───┤│1│99.07.01│A劉明治│A：去哪裡找妳│本院卷│││00.01.12│0000000000│B：我一樣在醫院阿│第135││││B湯文貞│A：有夠│頁││││0000000000│B：有知道啦、瞭解，││││││你來嗎││││││A：好好││├─┼────┼─────┼──────────┼───┤│2│99.07.01│A劉明治│B：人家已經下去了│本院卷│││00.29.28│0000000000│A：要快我有事情要走│第135││││B湯文貞│了│頁││││0000000000│B：人家已經下去了，││││││你等一下會看到一││││││個人││└─┴────┴─────┴──────────┴───┘