臺灣士林地方法院114年度訴字第2號刑事判決

臺灣士林地方法院刑事判決

114年度訴字第2號

公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官

被告吳立婷

指定辯護人錢美華律師(義務辯護律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴(113年度偵字第23389號），本院判決如下：

　　主　文

吳立婷共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表一編號1、2所示之物均沒收。

　　犯罪事實

一、吳立婷明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟與 劉宗仁 共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡（涉嫌販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，經本院以113年度訴字第1127號判決確定），使用IPhoneXR智慧型行動電話1具(搭配門號0000000000號)上網以iMessage暱稱「Tina」與劉宗仁聯繫販毒事宜，並使用通訊軟體LINE暱稱「萌」及Telegram暱稱「 林宥熙 」，自民國113年4月10日11時56分許起，使用LINE暱稱「萌」，在「糖果(圖示)香菸(圖示)飲料(圖示)彩虹(圖示)星城《02到08》互助交流」群組，刊登：「新營運優惠給大家中壢新北皆可面交香菸(圖示)1:11002:2100飲料(圖示)1:3002:55010包送2包30包7500飛機(圖示)聯絡快喔快喔今天拿貨今天晚上送」之訊息，向不特定人兜售第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，引誘有意購買者與其聯繫，相約進行交易。經警執行網路巡邏發現上情，喬裝為買家留下Telegram暱稱後，吳立婷再使用Telegram暱稱「林宥熙」進行聯繫，相約於113年4月10日16時45分許，在臺北市○○區○○街0段000號前，以新臺幣（下同）2萬8,000元之價格，販售第三級毒品4-甲基甲基卡西酮即溶包100包，並指派劉宗仁到場交易。嗣劉宗仁駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，依上述約定時間到場，自車內取出如附表一編號1所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮即溶包100包欲販賣之，當場為警逮捕而未遂，供出上情。 嗣吳立婷 於113年10月15日11時5分，在桃園市○○區○○路000巷00號居所，為警搜索查扣第三級毒品α-PiHP菸草3包、含第三級毒品愷他命殘渣之金屬卡片1張、青色Realme智慧型行動電話1具(內裝有門號0000000000號SIM卡1張)及紅色IPhoneXR智慧型行動電話1具(內裝有門號0000000000號SIM卡1張)，查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分

一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。查另案被告劉宗仁（已經本院另為判決）因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官起訴而由本院以113年度訴字第1127號案件判決確定，而於上開案件第一審辯論終結前，檢察官就被告吳立婷所涉違反毒品危害防制條例案件，認與上開受理案件為刑事訴訟法第7條第2款所定數人共犯一罪之相牽連案件，而於第一審辯論終結前之113年12月31日追加起訴（見本院卷第3頁），於法並無不合，本院自得合併審理、裁判。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引之各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第204頁至第210頁），且檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。　

三、非供述證據部分，查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。　　

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告劉宗仁於警詢、偵訊、本院準備程序及審理之證述情節(他卷第87頁至第88頁、第89頁至第98頁、偵9204卷第167頁至第175頁、訴1127號卷第31頁至第39頁、第55頁至第64頁)大致相符，並有臺北市政府警察局大同分局偵辦劉宗仁、 游謦阡 涉嫌販賣三級毒品卡西酮即溶包案職務報告、LINE群組「糖果（圖示）香菸（圖示）飲料（圖示）彩虹（圖示）星城《02到08》互助交流」對話紀錄、與Telegram暱稱「林宥熙」對話紀錄（見偵9204卷第13頁至第14頁、他卷第207頁至第220頁）、臺北市政府警察局大同分局113年4月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物照片、初步檢測照片、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書（見他卷第115頁至第131頁）、勘察採證同意書、證人劉宗仁手機內與帳號「ttina8600000000oud.com」之iMessenge對話紀錄（見他卷第133頁、第221頁至第224頁）、手機門號0000000000通聯調閱查詢單、ibonmobile統一超商電信出具之回函檢附之手機門號0000000000申登人基本資料（見他卷第39頁至第42頁）、公路監理資訊連結作業-車號000-0000查詢車籍資料（見偵23389卷第159頁）、臺灣士林地方法院113年聲搜字1297號搜索票、臺北市政府警察局大同分局113年10月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物照片、初步檢測照片、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（見偵23389卷第73頁至第89頁）、臺北市政府警察局大同分局113年11月14日北市警同分刑字第1133039267號函及檢附之交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵23389號卷第141頁、第147頁）、臺北市政府警察局大同分局113年10月24日北市警同分刑字第1133027558號函檢附之內政部警政署刑事警察局113年10月8日刑理字第1136122803號鑑定書（見偵9204號卷第209頁至第219頁）、本院113年度訴字第1127號刑事判決（見訴1127卷第79頁至第88頁）各1份在卷可參，足徵被告任意性自白，與事實相符，堪予採信。

　㈡按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第三級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，被告於偵查中自陳因為奶奶在醫院，家人不告訴伊，只說需要錢，所以伊才會上網販毒等語(見偵卷第137頁)，堪認被告本案所為販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品之犯行，係為牟利而有營利意圖甚明。

　㈢本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。經查，被告所販賣之本案毒品即溶包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有前揭臺北市政府警察局大同分局113年10月24日北市警同分刑字第1133027558號函檢附之內政部警政署刑事警察局113年10月8日刑理字第1136122803號鑑定書1份在卷可參，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所指之混合二種以上毒品。　　

　㈡按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣或持有純質淨重5公克以上，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨認被告僅該當毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，固有未合，惟起訴之基本事實同一，復經本院於審理時依法告知被告所為亦可能涉犯毒品危害防制條例第9條第3項規定（見本院卷第202頁），對其防禦權之行使已無影響，爰依法變更起訴法條，併此敘明。又被告著手販賣4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮前，其持有純質淨重5公克以上4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢刑之加重、減輕：

　⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並應加重其刑。　

　⒉被告雖已著手於前開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮行為之實行，惟因臺北市政府警察局大同分局警員喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是其犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告就上開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮未遂犯行之全部犯罪事實，於偵查、本院準備程序及審理時均為肯定之供述而自白其犯行，是被告所涉前開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以遞減其刑。

　⒋綜上以言，被告同時有前揭刑之加重及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由，是以所犯之罪分別依刑法第70條、第71條第1項規定先加重後遞減之。

　㈣被告與另案被告劉宗仁間，就上開販賣犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

　㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第5371號判決意旨參照）。審酌被告本欲販賣之本案毒品即溶包數量達100包，推估純質總淨重約13.5公克(計算方式如附表二所示)，有前揭臺北市政府警察局大同分局113年10月24日北市警同分刑字第1133027558號函檢附之內政部警政署刑事警察局113年10月8日刑理字第1136122803號鑑定書1份在卷可參，其數量非微，況被告同時有依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由，業如前述，於減輕後可量處之刑度已大幅降低，綜觀被告犯罪之情狀，難認被告有何特殊之原因與環境，而有縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，是本案尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，與另案被告劉宗仁共同恣意販賣第三級毒品未遂，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該。並審酌被告明知所販賣之上開第三級毒品足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟念其能坦認犯行，尚見悔意之犯後態度，兼衡被告之前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷足參(見本院卷第195頁至第198頁)，併考量被告於本案中之角色分工、販賣毒品之未遂、販賣之數量，既其自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（見本院卷第211頁），量處如主文所示之刑，資為懲儆。

三、沒收　　

　㈠查扣案如附表一編號1所示之物，為供被告為本案犯行所用之物，且經鑑驗結果檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（重量如附表二所示），有前揭臺北市政府警察局大同分局113年10月24日北市警同分刑字第1133027558號函檢附之內政部警政署刑事警察局113年10月8日刑理字第1136122803號鑑定書1份在卷可參，屬第三級毒品暨違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；上開毒品之包裝，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收；已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知。

　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表一編號2所示之手機，為被告所有供本案聯繫所用之物，業據被告坦承在卷（本院卷第180頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢至扣案如附表一編號3所示之物係被告供己施用及施用所用之物，業經被告於偵查中陳述明確（見偵卷第135頁），卷內復查無其他證據足認上開物品與本案犯行有關，自不得於本件宣告沒收，而應由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　

本案經檢察官吳爾文追加起訴，檢察官錢義達到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　李育仁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊舒婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭仰博

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪靖涵

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

附錄本判決論罪科刑之法條依據：

毒品危害防制條例第4條第6項、第3項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

卷證對照表