裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第235號刑事判決
裁判日期：民國105年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第235號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告辜思豪選任辯護人羅興章律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第6602號），本院判決如下：
主文
一、主刑部分辜思豪共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
二、沒收部分扣案咖啡包壹佰拾捌包（驗前總淨重三００點六四公克；「4-甲基甲基卡西酮」之總純質淨重則為三九點零八公克），及行動電話（APPLEIPHONE5）壹具，均沒收之。
事實
一、辜思豪與 陳衍仲 （到案後另行審結）均知悉「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、「氯甲基卡西酮」（Chloromethcathinone、CMC）等，屬毒品危害防制條例案件中所規範之第三級毒品。渠等竟基於販賣以牟利之犯意聯絡，於民國105年3月中旬，由陳衍仲以其持用之行動電話（APPLEIPHONE5），使用辜思豪所提供之通信軟體微信帳號「 薛樂 」，與已成年真實姓名年籍不詳，通訊軟體微信帳號為「ㄚ布大叔的幻想世界」（下稱ㄚ布大叔）聯絡洽詢購買毒品之事。並約定陳衍仲、辜思豪向ㄚ布大叔取得摻有前揭毒品之咖啡包，惟無須先支付ㄚ布大叔購毒費用，待陳衍仲、辜思豪出售獲利後，再回帳予ㄚ布大叔。待雙方約定完成，於105年3月15日凌晨1、2時許，陳衍仲駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車搭載辜思豪，前往新北市○○區○○路○○○號之萊爾富便利商店前，向ㄚ布大叔所指示之真實姓名年籍不詳之成年男子，販入摻有「4-甲基甲基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」之咖啡包118包（驗前總淨重300.64公克；「4-甲基甲基卡西酮」之總純質淨重則為
39.08公克)而持有之，約定之後再回帳新臺幣（下同）2萬元予ㄚ布大叔。嗣於同日（即15日）凌晨3時20分許，在臺北市○○區○○路與羅斯福路口為警查獲而未遂，並扣得上開咖啡包118包、行動電話（APPLEIPHONE5）1具等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、供述證據部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
㈡查本件檢察官、被告及辯護人就本判決所引用被告以外之人
審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（分見本院卷第27頁、第57-58頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、得心證之理由
一、訊據被告辜思豪對於上揭犯罪事實，於警詢、偵查及本院準備程序及審理時均坦認不諱（分見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第6602號卷【下稱105年度偵字第6602號卷】第13-17頁、第69-70頁；本院卷第26-27頁、第57-59頁）；核與證人即共同被告陳衍仲證述跟ㄚ布大叔拿毒品時被告辜思豪知情，且未曾表達不願意去的意思等語相符（見105年度偵字第6602號卷第72頁）。復有共同被告陳衍仲之行動電話翻拍畫面照片17幀、臺灣臺北地方法院檢察署勘驗紀錄在卷可稽（分見105年度偵字第6602號卷第51-54頁、第83頁）；此外，本件偵查機關將被告辜思豪為警查獲時所扣得之咖啡包118包，送經具有鑑定有無毒品成分能力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含「4-甲基甲基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」之成分，此有臺北市政府警察局大安分局自願受搜索同意書2份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及毒品照片9幀，及內政部警政署刑事警察局105年4月20日刑鑑字第1050025145號鑑定書在卷可參（分見105年度偵字第6602號卷第21-25頁、第31-32頁、第90頁）。
二、按販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，豈有甘冒嚴刑峻法，無償鋌而走險之理。本件被告辜思豪前已供稱知悉買入前開毒品之目的本在販賣等語（見105年度偵字第6602號卷第70頁）；共同被告陳衍仲亦供稱購買前開毒品之目的即欲轉賣，是想要透過被告辜思豪通信軟體微信支援版來販售毒品等語（見105年度偵字第6602號卷第71頁）。徵諸被告辜思豪及共同被告陳衍仲所購得之毒品數量，顯逾一般施用毒品之人之施用數量，若非有販賣獲利之計畫，實難信其有何甘冒持有毒品刑責，大量購買毒品之必要。足認被告辜思豪自白係基於販賣以牟利之意而購入前開毒品一情為真。
三、綜上所述，被告辜思豪出於任意性之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
參、論罪科刑
一、論罪部分㈠按「4-甲基甲基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」係屬毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣。
㈡次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律
所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入、⒉意圖營利而販入並賣出，及⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解。意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。
㈢再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。查被告辜思豪如前所述，於偵查及本院審理中均坦承犯行，是應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣查：
⒈被告辜思豪意圖販賣「4-甲基甲基卡西酮」、「氯甲基卡西
酮」毒品以牟利，而於前述販入含有前開毒品成分之咖啡包，然未及售出即為警查獲，此與持有毒品原係欲供己施用，嗣後始萌生販賣以牟利之意圖等節自有不同，業如前述。是核被告辜思豪所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告辜思豪意圖販賣而持有、持有純質淨重20公克以上第三級毒品部分，均與販賣第三級毒品未遂罪具法條競合關係，均不另論罪。
⒉被告辜思豪與尚未到案之陳衍仲間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊被告辜思豪已著手販入第三級毒品伺機販售，惟尚未覓得販
售對象，其犯罪尚屬未遂，實害較輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕此部分之刑。並與前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分，依刑法第70條之規定遞減之。
二、科刑部分㈠爰以行為人之責認為基礎，審酌被告辜思豪本應深知毒品戕
害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當；且其意圖營利所販入本案毒品之數量、種類，一旦流入市面，對國家社會及個人有重大影響，本不應輕縱。惟考量其甫經販入即為警查獲，再參酌其素行、犯罪動機、手段、犯後始終坦承犯行之良好態度等一切情狀，量處其有期徒刑2年，以示懲儆。
㈡被告辜思豪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，參酌其年紀甚輕，後於偵審程序均坦認犯行，深表悔意，態度尚佳，足認經此程序，當知所警惕，而無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。又為期被告辜思豪於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應於本判決確定日起2年內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告辜思豪於緩刑期間付保護管束，冀能使其於義務勞務過程及保護管束期間，確實明瞭行為所造成之危害，培養正確法治觀念。被告辜思豪於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
肆、沒收
一、法律適用之說明㈠按被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而本次刑法修正，關於第38條修正為：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第4項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
㈡另按105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害
防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」；第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。
㈢是就供販賣毒品所用之物部分，仍應適用105年6月22日修正
公布後毒品危害防制條例之特別規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物、犯罪預備之物、犯罪所得等部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定。
二、經查：㈠扣案咖啡包118包（驗前總淨重300.64公克；「4-甲基甲基
卡西酮」之總純質淨重則為39.08公克），經送鑑定結果，驗出有「4-甲基甲基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」之成分，已如前述。是既屬違禁物，依前說明，應適用刑法第38條第1項之規定諭知沒收。
㈡扣案行動電話（APPLEIPHONE5）一具，係共同被告陳衍仲
所有並使用被告辜思豪通信軟體微信帳號，聯絡ㄚ布大叔洽詢購毒所用之物，業如前述，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈢至本件另扣得電子磅秤及夾鏈袋等物（見105年度偵字第660
2號卷第25頁），並無證據證明係供被告辜思豪犯本件販賣毒品所用之物或預備供犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
伍、被告陳衍仲部分，俟其到案後另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官孟令士到庭執行職務。
中華民國105年8月30日
刑事第十五庭審判長法官吳冠霆
法官石珉千法官郭嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高菁菁中華民國105年8月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。