裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴緝字第176號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴緝字第176號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11056號、98年度毒偵字第2910號），本院判決如下：
主文甲○○㈠、持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案如附表一編號九、十所示之海洛因貳包均沒收銷燬之。㈡、又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案如附表一編號八、十二所示之海洛因貳包均沒收銷燬之，扣案之海洛因摻食器壹支沒收。㈢、又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表一編號六、七所示之甲基安非他命貳包均沒收銷燬之，扣案之甲基安非他命吸食器壹支沒收。㈣、又持有第一級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表一編號十一之海洛因壹包及編號一至五所示之甲基安非他命伍包均沒收銷燬之。㈤、應執行有期徒刑貳年拾月，扣案如附表一所示之海洛因伍包及甲基安非他命柒包均沒收銷燬之，扣案之海洛因摻食器壹支及甲基安非他命吸食器壹支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒偵字第351號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第351號為不起訴處分確定。又於89年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7083號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼由本院以89年度毒聲字第3438號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月24日停止戒治出所並付保護管束，於90年5月30日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢；該次施用毒品案件，並經本院以89年度易字第2505號判決判處有期徒刑9月確定。復因施用毒品案件及偽造有價證券案件，先後經本院以89年度訴字第2263號判決判處有期徒刑10月及以90年度訴字第1855號判決判處有期徒刑3年2月確定。前述2施用毒品案件，嗣經本院以96年度聲減字第3244號裁定分別減刑為有期徒刑
4月又15日、5月，且與前述有期徒刑3年2月部分定執行刑為有期徒刑3年11月，並與另案假釋經撤銷後之殘刑4年
4月5日接續執行，於97年4月11日縮短刑期假釋出監交付保護管束，於97年7月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論（本案構成累犯）。
二、甲○○猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：
㈠、基於持有第一級毒品之犯意，於98年3月下旬某日，在臺北縣板橋市○○路底浮洲橋下，向真實年籍不詳綽號「正雄」之成年男子，購入附表一編號9、10之海洛因2包（合計淨重2.03公克）後而持有之。
㈡、為購買毒品供己施用，於98年4月7、8日某時，在臺北縣板橋市○○路底浮洲橋下，向「正雄」購入附表一編號8、12之海洛因2包及附表一編號6、7之甲基安非他命2包後，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年4月12日凌晨晚間11時許至98年4月13日凌晨零時30分許間某時，在其停放於臺北縣板橋市○○路○○○號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內，以將海洛因置入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢、另基於持有第一級、第二級毒品之犯意，於98年4月12日晚間8時許，在臺北縣板橋市○○路底浮洲橋下，向「正雄」以8萬元購入附表一編號11之海洛因1包（淨重16.62公克，純值淨重12.78公克），及以37萬元購入附表一編號1至
5之甲基安非他命共5包（合計毛重179.89公克）後，非法持有之。
三、嗣於98年4月12日晚間11時45分許，甲○○駕駛前揭自小客車前往臺北縣板橋市○○路○○○號前向友人拿取液晶螢幕時，不慎將其藏放附表一編號1至5甲基安非他命之黑色筆記型電腦手提袋1只遺置於馬路上，經民眾拾獲後，發現內有違禁物品，故交由警方處理。繼於98年4月13日凌晨1時30分許，甲○○駕車返回上址，欲等候拾獲上開手提袋之人歸還失物，而為循線前往現場之警員當場查獲，並於其所駕駛之前揭車輛內及上開筆記型電腦手提袋內，扣得如附表一所示之毒品及如附表二所示之物品。
四、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決後引之各該證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，該等證據復查無任何違法取得或信用性偏低之情事，應均具有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由
㈠、被告如事實欄二之㈠、㈢所示持有第一級、第二級毒品及事實欄二之㈡所示施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，均業據被告於本院審理中自白不諱。又被告於99年4月13日上午11時45分為警所採集之尿液經送檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年4月29日濫用藥物檢驗報告及臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表各
1紙附卷可稽（附於98年度毒偵字第2910號偵查卷第35頁、第59頁），另有附表一所示之毒品、被告自承供其施用毒品使用之海洛因摻食器及甲基安非他命吸食器各1支扣案可資佐證。再附表一所示之毒品經秤量及鑑驗結果，確分別含有海洛因或甲基安非他命成分，型態、重量、純度詳如附表一所載等情，亦有法務部調查局98年5月21日調科壹字第00000000000濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年5月8日刑鑑字第0980055803號鑑定書、扣押物品目錄表各1份及扣案毒品照片12張在卷為據（見98年度偵字第11056號偵查卷第44頁至第49頁、第107頁、第108頁），俱徵被告前述施用及持有毒品之自白均與事實相符，堪予採認。至被告於警詢及本院準備程序中，雖供稱附表一之扣案毒品乃其分2次向「正雄」購入，而與其於本院審理中所稱係分3次購入之陳述未盡相符，然其於99年10月19日本院審理中之供述，係經告以扣案毒品之編號、純度、顏色等項後所為，且就本案其施用毒品所取用之來源及扣案毒品之關係，其於本院審理中之供述內容亦較其於警詢、偵查及本院準備程序中所陳述者詳盡，是被告購入本件扣案毒品之情節，應以其於本院審理中之供述為準。
㈡、又被告有事實欄第一部分所載之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於初犯施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢後5年內，已再犯施用毒品案件，並經強制戒治執行完畢及遭本院判刑確定，揆諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨，被告此次又犯施用第一級、第二級毒品罪，已與單純「5年後再犯」之情形有別，應依法追訴處罰。
㈢、綜前，本件事證明確，被告如事實欄第二部分所載之犯罪事實，均洵堪認定。
三、新舊法比較
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第11條規定業於98年5月20日修正公布，並已施行，茲將本件新舊法比較之情形說明如下。
㈡、按修正前毒品危害防制條例第11條規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，又行政院依修正前毒品危害防制條例第11條第4項授權規定訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第
2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。
二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。四、第四級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」，而修正後毒品危害防制條例第11條規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。」，另前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」亦配合修正及更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並於98年11月20日施行。本件被告如事實欄二之㈢所示持有之第一級毒品之純質淨重為12.78公克，持有之第二級毒品之純值淨重亦遠逾20公克，依新法係成立修正後毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之罪，依舊法則僅構成修正前毒品危害防制條第1項、第2項之罪，惟須依同條第4項規定加重其刑至2分至1。經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告。
㈢、被告如事實欄二之㈠所示持有之第一級毒品因未達淨重5公克，不論新舊法均僅構成毒品危害防制條例第11條第1項之罪（第11條第1項未修正），此部分尚無比較新舊法之問題。又被告如事實欄二之㈡所示之犯罪事實，因其為供施用而持有之第一級、第二級毒品之純質淨重分別未逾10公克及20公克，無論依修正前後之規定，其持有第一級、第二級毒品之低度行為均應由施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收而不另論罪，此部分亦不生比較新舊法之問題，附此說明。
四、論罪科刑
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，核被告如事實欄二之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告如事實欄二之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；被告持有附表一編號8、12之海洛因及持有附表一編號6、7之甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告如事實欄二之㈢所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪，被告此部分持有之海洛因、甲基安非他命之數量，已分別逾修正前上開條例第11條第4項及修正前「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定加重其刑之標準（亦即第一級毒品淨重5公克以上，第二級毒品淨重10公克以上），應依法加重其刑。被告於同時地向「正雄」購入附表一編號11之海洛因及附表一編號1至5之甲基安非他命後，以一行為同時持有該等第一級毒品及第二級毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。
㈡、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號、94年度台上字第1039號、90年度台非字第174號判決意旨參照）。本件被告係分別於事實欄二㈠至㈢所示之時間，先後3次向「正雄」購入附表一之扣案毒品，又被告本案遭查獲之施用第一、二級毒品犯行，係被告取用自其於事實欄二之㈡所示時地所購入之毒品；至事實欄二之㈠被告所購入之海洛因2包，並無驗尿報告或其餘積極證據佐證被告有施用該部分毒品之犯罪事實，事實欄二之㈢所購入之毒品則均尚未經被告施用等情，業據被告於本院審理中供述甚明，是被告購入並持有事實欄二之㈠、㈢所示毒品之犯行，自難認與其事實欄二之㈡施用毒品之犯行具有高低度行為之垂直關係。被告如事實欄二之㈠、㈢所述之持有毒品犯行及事實欄二之㈡所載之施用第一級、第二級毒品犯行，均犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
㈢、被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣、公訴意旨雖以附表一、二所示之扣案毒品及物品、法務部調查局98年5月21日調科壹字第00000000000濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年5月8日刑鑑字第0980055803號鑑定書及證人丁○○於本院審理中之證詞為論據，指稱被告持有附表一所示之扣案毒品，係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。惟查：
⒈按毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持
有第一級、第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能。如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，是否查獲相關工具及毒品包裝方式等情狀，即推定行為人具有營利之意圖（最高法院99年度台上字第428號、98年度台上字第2210號、96年度台上字第1772號判決意旨參酌）。
⒉本件被告於警詢、偵查及本院審理中，固俱供承持有附表一
所示之毒品而被警查獲之事實，惟始終否認有何販賣毒品之意圖，供稱扣案之海洛因及甲基安非他命均係伊為供己施用，而分次向「正雄」購得，且因「正雄」打電話告訴伊其將入監執行，需要現金，故願以便宜之價格販售毒品給伊，伊才在98年4月12日，以低於市價之價格向「正雄」購入附表一編號1至5、11之大量海洛因及甲基安非他命等語。而被告於98年4月13日凌晨1時30分許被警查獲後，其為警採集之尿液經送檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，且其尿液之嗎啡及甲基安非他命之濃度分別高達18173ng/ml、63083ng/m，遠逾判定尿液檢體中鴉片類及安非他命類藥物存在之濃度標準（即嗎啡300ng/ml，甲基安非他命500ng/ml）之事實，有前述濫用藥物檢驗報告附卷足憑。又被告有事實欄所述之施用毒品前科，亦有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，足認被告自88年迄今，已先後多次因施用毒品犯行而接受觀察勒戒、強制戒治或經法院判刑確定。再參酌被告於偵查中，供稱其每日均施用毒品，海洛因一天用7、8次，有時約3、4次，一次大約
0.3公克及0.4公克，甲基安非他命一天要用4、5次，一次用量至少0.5公克等語，俱徵被告顯係長期施用毒品成癮之人，其每日實際施用毒品之數量，亦較一般毒品使用者之用藥劑量為多，是被告辯稱其購買毒品之目的係為供己施用等語，並非絕無可信。
⒊被告為警查獲時，共扣得附表一之海洛因5包（合計淨重
26.35公克）及甲基安非他命7包（驗前總淨重188.91公克），固屬大量，惟持有毒品之原因不一而足，或供己或他人施用，或受託保管而持有、或用以轉讓，依前說明，本無從單以被告遭查扣數量眾多毒品之客觀事實，遽認被告主觀上有販賣毒品之意圖。再參諸個人持有毒品之數量，與個人之需求量、資力、貨源之多寡、毒品之價格、供需雙方之關係等因素均有相關，且施用毒品者為求以量制價或減少因交易毒品遭查獲之風險，一次購買較多量之毒品供己施用，亦非罕見。觀諸卷內被告中國信託商業銀行中山分行帳戶97年至98年4月間之交易明細及玉山商業銀行民生分行帳戶98年1月至4月之交易明細（見98年度訴字第4271號卷第43頁至第46頁、99年度訴緝字第176號卷第90頁至第100頁、第103頁至第105頁），可知被告上開二帳戶於前揭期間之資金流動頻繁，每次提領金額幾均為上萬元至數萬元，帳戶餘額亦多為數十萬元至上百萬元不等，有時甚而多達3、4百萬元，足見被告之經濟狀況優渥，以其豐厚財力，得購入及持有較一般施用毒品者大量之毒品，尚與常情無違。復依被告所述，其購入毒品之來源均係「正雄」，因「正雄」入監執行前欲將毒品脫手換取現金，被告為圖以低價購入毒品及恐「正雄」入監後其毒品來源短缺，遂一次以45萬元之總價向「正雄」購入附表一編號1至5之甲基安非他命及附表一編號11之大量海洛因及甲基安非他命，亦非全然無稽。
⒋再細觀附表一扣案毒品之重量及純度，附表一編號1至5之
甲基安非他命之外觀型態相似，重量相若（均約毛重35公克），抽測純度約81%；編號6、7甲基安非他命之毛重各約
8.11公克及5.82公克，核與被告辯稱其每次係以1兩為單位向「正雄」購買甲基安非他命，編號1至5之甲基安非他命
5包購入後均尚未施用，編號6、7之甲基安非他命係其施用後所剩餘等語相符。另附表一編號8至10之海洛因係粉狀小包裝，編號11、12之海洛因則均係塊狀，純度分別高達
76.91%及91.32%，此亦與被告於偵查及本院審理中所稱：其購買之海洛因大部分都是結晶狀，其施用時會加葡萄糖把它弄成粉，小包粉狀的海洛因係其要自己要施用的等語一致。倘若被告確有伺機販賣毒品營利之意圖，其向「正雄」購入高純度之塊狀海洛因後，理應將其研磨、分裝或調製成一定重量之小包毒品以利出售，然本件遭查扣之海洛因，編號8至10之海洛因3包係粉狀小包裝，然彼此重量不一，編號11、12之海洛因則均係具有相當重量之高純度海洛因，未經進一步分裝，且被告為警查獲時，僅遭扣得如附表一、二所示之物品，未經查扣任何分裝袋、電子磅秤等販毒者習見之販毒工具，可佐被告辯陳其主觀上並無販賣毒品之意圖，非無可採。
⒌公訴意旨固又以被告持有如附表二所示之大筆現金及多支行
動電話，作為被告具有販賣毒品意圖之佐證。然被告之經濟狀況甚佳，帳戶內資金流動之數額一向非低，業如前述，且被告之母 張美 如因血鉀過高症、心跳休止、充血性心臟衰竭、自發性氣胸等疾病，於98年4月8日即進入馬偕紀念醫院接受診療，迄被告於98年4月13日凌晨為警查獲時均尚未出院等事實，有馬偕紀念醫院診斷證明書1紙在卷可參，是被告供稱其為支付其母親醫藥費及看護費，故於身上攜帶較大量之現金，實屬合理。又本件被告共為警扣得如附表二編號
7至11所示之手機5支（各含SIM卡1張），參照卷內該等門號之通聯紀錄可知，其中0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號於97年10月23日至98年4月19日間固均有多次通話記錄（另門號0000000000號行動電話門號係98年3月12日始開通，0000000000號門號之通話紀錄則屬零星），惟本件扣案之毒品乃被告於98年3月底至4月12日間分批購入，業如前述，則各該電話於98年3月下旬前之通話紀錄，已難認與本案犯罪事實之判定有何關聯。且卷內通聯紀錄俱未顯示扣案5支行動電話門號與他人通話之內容，各該電話通話之對象究為何人，是否確與毒品交易有關，亦均未見公訴人舉證或指明。卷內復無任何事證足佐扣案之現金、消費卷或行動電話乃被告販賣毒品所得或供販毒使用之工具，自難僅以被告持有該等物品之客觀事實，率爾認定被告具有販賣毒品之意圖。
⒍另證人丁○○於本院審理中，雖到庭結證：伊於99年1、2
月過年左右至3月間，曾在綽號「 甘董 」之人即被告位於三重市○○街住處，向被告購買海洛因及甲基安非他命多次。伊在本院99年度訴緝字第66號施用毒品案件審理時，供稱伊在98年5月25日在通化街施用之甲基安非他命係以2千元之代價向被告購得等語亦係據實陳述，伊印象中在98年間只跟被告購買這1次。伊覺得98年4月間，被告應有販賣毒品之行為，因為伊之前向一些下游「小柯」等人買毒品時，他們都會向伊提及他們的老闆就是被告等語（見本院99年10月19日審判筆錄）。然綜析證人丁○○於本院審理中之證詞可知，證人丁○○證述向被告購買毒品之情節較為明確一致者，均係其與被告於99年間之毒品交易；惟本案被告係於98年4月13日遭查獲，距證人丁○○於99年間向被告購買毒品，時間已相隔逾8月以上，是證人丁○○證稱其於99年間曾多次向被告購買毒品云云，僅屬被告是否另案涉犯販賣毒品罪嫌之問題，核與本案無關。又關於證人丁○○於98年間是否曾向被告購買毒品乙節，證人丁○○原稱沒有，後又翻稱曾於98年5月25日以2千元之百貨公司禮券向被告換取安非他命；且就證人丁○○與被告最初認識之時點，證人丁○○先稱係在98年6、7月間經由證人乙○○之介紹認識被告，復又改承其於98間因吸毒數量大，且被查獲10餘次，故對於時間連慣性無法肯定，其先後所述明顯互歧；再參酌證人乙○○於本院審理中證稱其係於98年10月後始介紹被告與證人丁○○認識等語，則證人丁○○是否確曾於98年5月間向被告購買安非他命毒品，實顯有可疑。況本案被告被查獲之時點，猶在98年5月之前；另證人丁○○ 前開 所稱被告於98年4月間應有販賣毒品云云，並非證人丁○○親身見聞之事，而純屬其個人臆測之詞，且證人丁○○於本院審理中，亦坦認其實不知被告何時開始販賣毒品。從而，本件當難徒憑證人丁○○前述有瑕疵或與本案無關之證詞，遽謂被告於98年3、
4月間向「正雄」購入本件扣案之毒品時或購入後，主觀上確存有販賣毒品營利之犯意。
⒎綜上所述，本件公訴人所舉事證，尚無從證明被告具有販賣
第一、二級毒品之意圖或行為。惟意圖販賣而持有毒品罪，與毒品危害防制條例第11條之持有毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品，為其基本犯罪事實；該二罪在法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失各為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如已涵蓋持有毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有毒品之犯行予以審理（最高法院96年度台上字第6309號判決意旨參照）。準此，被告持有如附表一所示之第一級、第二級毒品之基本犯罪事實既業經起訴，本院自應就被告持有該等毒品之犯行予以審理及論罪如前，並依法變更起訴法條。
㈤、爰審酌被告素行非佳，其施用及持有毒品，除戕害身心，亦危害社會秩序，兼衡其犯罪之動機、手段、所生危害程度、持有毒品之數量、期間及犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈥、扣案如附表一所載之海洛因及甲基安非他命，分別為查獲之第一級毒品、第二級毒品，又盛裝該等毒品之包裝袋，因與其內之毒品無法完全析離，故該等毒品（均含包裝袋）不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。扣案如附表二編號1、2所示之海洛因摻食器及甲基安非他命吸食器各1支，係被告所有分別供其施用海洛因及甲基安非他命所用之物，此業經被告於本院審理中供述無訛，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收。另扣案如附表二編號3至11所示之物品，因查無積極事證足認與本件被告持有、施用毒品之犯行有何直接關聯，自均難於本案為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官鄭淑壬到庭執行職務。
中華民國99年11月4日
刑事第十九庭審判長法官許炎灶
法官廖怡貞法官吳佳穎以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官黃炎煌中華民國99年11月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表一：扣案毒品附表┌──┬────────────┬──┬─────────────────────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│重量及純度│扣押物品目││││││錄表編號│├──┼────────────┼──┼───────────┬─────────┼─────┤│1│甲基安非他命（白色晶體）│1包│毛重35.98公克│編號1至7之甲基安│01│├──┼────────────┼──┼───────────┤非他命外觀型態均相├─────┤│2│甲基安非他命（白色晶體）│1包│毛重36.01公克│似，依據抽測編號5│02│├──┼────────────┼──┼───────────┤之甲基安非他命之純├─────┤│3│甲基安非他命（白色晶體）│1包│毛重35.85公克│度值，推估此7包驗│03│├──┼────────────┼──┼───────────┤前總純值淨重約├─────┤│4│甲基安非他命（白色晶體）│1包│毛重36.03公克│153.01公克。│04│├──┼────────────┼──┼───────────┤├─────┤│5│甲基安非他命（白色晶體）│1包│淨重35.19公克，驗餘淨││05│││││重35公克，純度約81%。││││││││││├──┼────────────┼──┼───────────┤├─────┤│6│甲基安非他命（白色晶體）│1包│毛重8.11公克││06│├──┼────────────┼──┼───────────┤├─────┤│7│甲基安非他命（白色晶體）│1包│毛重5.82公克││07│├──┼────────────┼──┼───────────┴─────────┼─────┤│8│海洛因（白色粉末）│1包│淨重0.30公克（空包裝重0.28公克）│08│├──┼────────────┼──┼─────────────────────┼─────┤│9│海洛因（米白色粉末）│1包│合計淨重2.03公克（空包裝重0.68公克）。│09│││││純度35.92%，純質淨重0.73公克。││├──┼────────────┼──┤├─────┤│10│海洛因（米白色粉末）│1包││10│├──┼────────────┼──┼─────────────────────┼─────┤│11│海洛因（粉塊狀）│1包│淨重16.62公克（空包裝重1.02公克）。│11│││││純度76.91%，純質淨重12.78公克。││├──┼────────────┼──┼─────────────────────┼─────┤│12│海洛因（碎塊狀）│1包│淨重7.40公克（空包裝重0.50公克）。│12│││││純度91.32%，純質淨重6.76公克。││└──┴────────────┴──┴─────────────────────┴─────┘附表二：其他扣案物品附表┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────────────────┼─────┤│1│海洛因摻食器│1支│├──┼────────────────────┼─────┤│2│甲基安非他命吸食器│1支│├──┼────────────────────┼─────┤│3│新臺幣壹仟元│221張│├──┼────────────────────┼─────┤│4│新臺幣伍佰元│4張│├──┼────────────────────┼─────┤│5│新臺幣壹佰元│18張│├──┼────────────────────┼─────┤│6│消費卷面額伍佰元│48張│├──┼────────────────────┼─────┤│7│SAMSUNG手機（含0000000000門號SIM卡）│1支│├──┼────────────────────┼─────┤│8│ZTE手機（含0000000000門號SIM卡）│1支│├──┼────────────────────┼─────┤│9│SONY手機（含0000000000門號SIM卡）│1支│├──┼────────────────────┼─────┤│10│HYUNDAI手機（含0000000000門號SIM卡）│1支│├──┼────────────────────┼─────┤│11│NOKIA手機（含0000000000門號SIM卡）│1支│└──┴────────────────────┴─────┘