裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院94年上易字第255號刑事判決
裁判日期：民國94年06月28日
裁判案由：違反商標法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第255號上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1535號中華民國93年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16811號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾因違反懲治走私條例案件，經本院於民國（以下同）90年1月4日以89年度上訴字第1569號刑事判決判處有期徒刑6月，上訴後經最高法院於90年4月25日諭知上訴駁回確定，於91年1月2日執行完畢；乙○○曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院臺南分院於89年10月3日以89年度上訴字第1068號刑事判決判處有期徒刑1年，上訴後經最高法院於89年12月29日諭知上訴駁回而確定，於91年3月22日縮刑期滿執行完畢；甲○○曾因違反懲治走私條例案件，經台灣高雄地方法院於89年8月7日以89年度訴字第1580號刑事判決判處有期徒刑8月，於90年7月29日執行完畢。詎丙○○、乙○○、甲○○仍不知悔改，丙○○係中華民國船舶「順發二號」（漁船統一編號：CT四-1463號）漁船船長，而乙○○、甲○○2人為該漁船船員，3人明知不得輸入未經許可輸入之私菸，丙○○於93年8月上旬某日，在高雄地區，與一真實姓名年籍不詳綽號「 阿木 」之成年男子，共同基於輸入私菸之犯意聯絡，約定以新臺幣（下同）15萬元之代價，由丙○○駕駛上開漁船出海向不詳之船舶接運私菸回台，丙○○即與該漁船船員乙○○、甲○○基於共同犯意，於93年8月17日22時20分許，共同駕駛該漁船自高雄港中和安檢所報關出港，航向我國領海以外之東經119度0分、北緯22度10分處海域，並於同年8月19日20時、21時許，在該處海域，由一艘名稱之船舶接駁如附表所示之未經許可輸入之私菸，並由該船舶上基於共同犯意之不詳姓名成年男子
5人，負責將附表所示之洋菸搬運至丙○○等人所駕駛之該「順發二號」漁船之密艙中藏置。嗣於同年8月20日6時25分許，丙○○駕駛該漁船駛至我國領海內之東經120度9分、北緯22度32分（高雄第二港口外海9浬）處海域，因行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海岸巡防總局第五海巡隊PP10026號艇發現該漁船行跡可疑，登船檢查，且經徵得丙○○之同意，對該漁船執行搜索結果，於該漁船之密艙內，扣得如附表所示之私菸13萬1,430包。
二、案經海巡署海洋巡防總局第五海巡隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人丙○○對其為「順發二號」漁船船長，於前述時地，以15萬元代價，自真實姓名年籍不詳之成年男子處接駁如附表所示之私菸，自國外運輸進入我國領海之事實已坦承不諱，訊之上訴人乙○○、甲○○固坦承係「順發二號」漁船之船員之事實供認不諱，惟乙○○、甲○○均矢口否認共犯上開輸入私菸犯行，上訴人乙○○辯辯：丙○○僅告知出海捕捉「鬼頭刀」，我並未參與輸入及搬運該私菸，係丙○○個人所為云云；上訴人甲○○辯稱：丙○○告知出海捕捉「鬼頭刀」及鰹魚，不知丙○○欲輸入私菸，亦未搬運該私菸云云。惟查：
(一)上訴人丙○○係「順發二號」漁船船長，上訴人乙○○、甲○○係該漁船之船員，由上訴人丙○○駕駛上開漁船於93年
8月17日22時20分許，與乙○○、甲○○自高雄港中和安檢站報關出港後，航向我國領海以外之東經119度0分、北緯22度10分處海域，嗣於同年8月19日19時許，在該處海域，向真實姓名年籍不詳駕駛船舶名稱不詳之成年人士數人，接駁如附表所示之私菸，迨於同年8月20日6時25分許，上訴人丙○○駕駛該漁船駛至我國領海內之東經120度9分、北緯22度32分（高雄二港口外海9海浬）處海域，為警登船檢查，且經徵得上訴人丙○○之同意，對該漁船執行搜索結果，於該漁船之密艙內，扣得如附表所示之私菸之事實，業據上訴人丙○○、乙○○、甲○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審判中供認不諱，並有船（隊）員姓名表、機漁船（含船員）進出港檢查表、海巡署五隊10026檢查紀錄表、海巡署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊搜索筆錄、扣押物品收據＼無應扣押之物證明書影本各1份、「順發二號」漁船照片4幀、扣案私菸之照片2幀在卷足稽，足見該漁船確有輸入前述私菸。
(二)又東經119度0分、北緯22度10分距我國公布第一批領海基點七美嶼至琉球嶼段基線約59.56浬，依據中華民國領海及鄰接區法第3條、第14條及中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第2條規定，該海域不在我國12浬領海及24浬鄰接區範圍內，而東經120度9分、北緯22度32分位於我國公布第一批領海基點七美嶼至琉球嶼段基線向陸一側之水域，屬於我國之內水，此有內政部93年12月3日臺內地字第0930071231號函在卷足據，可知扣案之私菸，已自國外運輸進入我國領海無疑。
(三)「順發二號」漁船僅有3個假餌，並無明顯之漁具，置於後方之漁網明顯不堪使用，且該型漁船捕捉「鬼頭刀」，亦不敷成本，已據證人即查獲之警員 簡日成 於原審審判中陳述屬實，參以「順發二號」漁船為警查獲時，依該船出海之日數及季節判斷，漁獲量並不正常，亦據證人即查獲之警員 謝坤璋 於原審陳述明確，上訴人丙○○於警訊中亦坦承僅捉到10幾條魚市價約2,000元，因出港已2天餘而漁獲無幾，可見「順發二號」漁船此次出海，並非基於捕漁為目的無疑。又上訴人乙○○於17歲起，開始從事捕漁之工作，而上訴人甲○○亦於16、17歲起，開始從事捕漁之工作，分別已據上訴人乙○○、甲○○於原審供承在卷，對於「順發二號」漁船之漁具是否足堪使用，該型漁船捕捉「鬼頭刀」是否足敷成本，自應知之甚詳，且上訴人乙○○、甲○○2人此次出海之報酬，均係漁獲所得扣除成本支出後之六分之一，而非不論漁獲之多寡，均可賺取相同之報酬，故漁獲之多寡，與上訴人乙○○、甲○○此次出海所能獲得之報酬息息相關，上訴人乙○○、甲○○亦無對於該漁船此次出海時，有無攜帶足堪使用之漁具，該型漁船捕捉「鬼頭刀」是否足敷成本，不加注意之可能，然上訴人乙○○、甲○○竟仍願與上訴人丙○○一同出海，顯見上訴人乙○○、甲○○2人此次出海之目的，應非基於捕漁之目的，而係共同意圖輸入私菸。又上訴人丙○○於本院審理時陳稱：是在海上與一商船接洽載洋菸等語（見94年6月14日本院審判筆錄），惟上訴人乙○○、甲○○陳稱：不知道載運私菸如何聯絡等語（見94年6月14日本院審判筆錄），若是在海上接洽，則乙○○、甲○○焉有不知之理，是該次輸入私菸是在國內接洽應可認定，此亦可證上訴人等非欲捕魚，而係為輸入私菸才出海。
(四)參以上訴人乙○○曾於89年間，因私運未稅洋菸，經臺灣高等法院臺南分院於89年7月18日以89年度上訴字第1068號刑事判決判處有期徒刑10月，上訴後，經最高法院於89年12月29日以89年度臺上字第8040號刑事判決諭知上訴駁回而確定，復於91年間，因涉嫌與上訴人丙○○共同以「順發二號」漁船，輸入私菸，經臺灣高雄地方法院檢察署以91年度偵字第27318號提起公訴，上訴人丙○○並經台灣高雄地方法院於92年3月26日以92年度易字第525號刑事判決判處有期徒刑5月；另上訴人甲○○亦於89年間，因與丙○○共同私運未稅洋菸，經台灣高雄地方法院於89年8月7日以89年度訴字第1580號刑事判決判處有期徒刑8月確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份、台灣高雄地方法院92年度易字第525號、89年度訴字第1580號刑事判決影本各1份在卷足據，上訴人乙○○、甲○○對與上訴人丙○○一同出海一事，自應知警惕。然渠2人於知悉「順發二號」漁船並未攜帶足堪使用之漁具，且該型漁船捕捉「鬼頭刀」不敷成本後，對於上訴人丙○○此次出海，可能從事輸入私菸之犯行，理應有所懷疑，惟該2人仍與上訴人丙○○出海，衡諸常情，若非上訴人乙○○、甲○○2人於出海前，與上訴人丙○○就輸入私菸一事已有犯意之聯絡，豈有仍願與上訴人丙○○一同出海之理？此亦可見上訴人乙○○、甲○○2人有共同輸入私菸之意圖。
(五)況於茫茫大海，2船欲接駁物品，必須先將船身以纜繩固定，始得緊靠並開始搬運，此種工作甚為吃重，且於2船尚未緊靠以前，亦無由前揭船舶名稱不詳船舶之船員代勞之可能，上訴人丙○○若無上訴人乙○○、甲○○2人之協助，焉有獨立完成之可能？亦顯見上訴人乙○○、甲○○2人有共同輸入私菸之行為。
綜上所述，上訴人丙○○已坦承輸入私菸，又該漁船並未攜帶足堪使用之捕魚之漁具，上訴人乙○○、甲○○2人仍共同前往，可見彼2人非欲出海捕魚，而係意在共同輸入私菸，事証明確，上訴人乙○○、甲○○2人所辯無非事後卸責之詞，上訴人丙○○陳稱：乙○○、甲○○並未參與云云，亦無非係迴護之詞，均不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、按私菸，指未經許可產製或輸入之菸，菸酒管理法第6條定有明文。上訴人丙○○、乙○○、甲○○未經許可輸入菸，其所輸入之菸自屬私菸，應無疑義。核上訴人丙○○、乙○○、甲○○3人所為，均係犯菸酒管理法第46條之輸入私菸罪。上訴人丙○○、乙○○、甲○○3人與綽號「阿木」及該不詳名稱船舶上之不詳姓名男子數人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。上訴人丙○○曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院於90年1月4日以89年度上訴字第1569號刑事判決判處有期徒刑6月，上訴後經最高法院於90年4月25日駁回上訴確定，於91年1月2執行完畢；乙○○曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院臺南分院於89年10月3日以89年度上訴字第1068號刑事判決判處有期徒刑1年，上訴後經最高法院於89年12月29日駁回上訴確定，於91年3月22日縮刑期滿執行完畢；甲○○曾因違反懲治走私條例案件，經台灣高雄地方法院於89年8月7日以
89年度訴字第1580號刑事判決判處有期徒刑8月，於90年
7月29日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其等於5年之內再犯前開有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○、甲○○均明知「MI-N
E」（峰）牌洋菸、「MMILDSEVEN」（七星）牌、「DAVIDOFF」（ 大衛 杜夫 ）牌（白）洋菸、「DAVIDOFF」（大衛杜夫）牌（黑）等洋菸品牌香菸之文字及圖案，均為各該商標權人向我國經濟部中央標準局（已於88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，並取得商標專用權之商標，分別指定使用於菸、菸草、生煙、雪茄、小雪茄、香煙、煙絲、嚼煙及鼻煙，暨其他應屬上開類別之一切商品，為相關大眾所共知之商標圖樣，且均尚在專用期間內，任何人未得該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品，更不能輸入該等商品。被告丙○○明知於此，亦明知不詳姓名、年籍之成年男子所交付之香菸1批，係由不詳姓名者所製造，未得商標權人同意使用於各商標專用權人註冊商標及指定使用商品之圖樣之商品，與被告乙○○、甲○○2人，仍共同基於輸入未得商標權人同意使用於各商標專用權人註冊商標及指定使用商品之圖樣之香菸之犯意聯絡，於前揭時地，駕駛「順發二號」漁船，駛至上開處所，向前揭姓名年籍不詳之成年男子，接駁如附表所示之香菸，再輸入我國境內，因認被告丙○○、乙○○、甲○○等3人另涉有商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪嫌。訊据上訴人丙○○堅決否認有上開犯行，辯稱：扣案之香菸均有包裝，搬運時不知係仿冒之香菸，係於扣案之香菸為警查獲拆開包裝後，始知係仿冒之香菸等語，上訴人乙○○、甲○○均辯以：並未參與搬運扣案之香菸等語。經查：（一）上訴人丙○○等3人於前揭時地，共同輸入如附表所示之私菸之事實，已如前述，而如附表所示之私菸，經海巡署海岸巡防總局第五海巡隊分別送請商真公司及傑太公司鑑定結果，確為仿冒品，有商真公司及傑太公司前開函文各1份在卷足據，足認如附表所示之香菸，確係未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品無疑。從而，足認被告丙○○等3人確有於前揭時地，共同輸入如附表所示之菸之行為。（二）然扣案之如附表所示之香菸，為警查獲時係經人以透明塑膠袋包裝，置入紙箱之中，再以黑色不透明之防水袋包裝，再置入另1紙箱之中，此觀諸卷附之扣案私菸之照片2幀自明（參見警卷第36頁），參以查獲之海巡署人員於拆開黑色防水袋以前，不知其內置放之物品為香菸，亦不知其品牌，於拆開以後，查獲之海巡署人員亦不能判斷究係真品抑或仿冒品，從外觀上亦無從辨別其上商標之真假等情，已據證人即查獲本案之海巡署人員謝坤璋、簡日成於原審審判中結證屬實，足見扣案之如附表所示之菸，客觀上尚無從使人辨別究係真品，或係未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品，復參以同一品牌之菸，於臺灣地區與大陸地區之價格多有不同，且未經許可輸入之菸，並可逃避菸酒稅等稅捐之課徵，是縱令未經許可輸入之菸為真品，亦非無利可圖，故未經許可而自國外輸入真品至國內者，亦屢見不鮮，此參諸上訴人丙○○前於91年間，因共同輸入私菸，經台灣高雄地方法院以92年度易字第525號判處有期徒刑5月之案件，其所輸入之私菸為未稅之真品，亦可明顯（參見台灣高雄地方法院92年度易字第525號刑事判決之判決理由壹、二），自難僅憑上訴人丙○○、乙○○、甲○○3人輸入如附表所示之香菸，且如附表所示之香菸確係仿冒之香菸等情，遽認上訴人3人明知如附表所示之香菸為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而輸入，涉犯商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪。（三）另上訴人丙○○於警詢僅供稱載運未稅洋菸，並未供承知悉如附表所示之香菸為仿冒之商品，於檢察官初訊時，亦供稱不知香菸之真假等情，自不能據以認定上訴人丙○○涉犯上開違反商標法之犯行，至上訴人丙○○於檢察官複訊時雖供陳：「我知道這貨是假的，價錢比較便宜」、「我看來就是假貨：：因為有的包裝沒有原廠的袋子，我就認為是假貨」云云，惟查，上訴人丙○○原係以15萬元之代價，受前揭真實姓名年籍不詳之成年男子之委託，輸入如附表所示之香菸，迭據上訴人丙○○於警詢、偵查供認不諱（參見警卷第2頁、偵查卷第5頁），則上訴人丙○○既未出資購入如附表所示之香菸，如何獲知如附表所示香菸之價格，進而以其價格判斷如附表所示之菸應非真品，實有可疑，再扣案之如附表所示之香菸，客觀上尚無從使人辨別是否屬於真品，為前所述，上訴人丙○○又如何能由其外觀，確認如附表所示之香菸，為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品，而非僅祇於懷疑，亦有可議，上訴人丙○○前揭供述，是否確與事實相符，自非無疑，尚難遽予採信，又查無其他具體事證足認被告丙○○上開自白，確與事實相符，本諸罪疑唯輕之證據法則，自難僅憑上訴人丙○○前揭有可疑之自白，遽認上訴人丙○○明知如附表所示之香菸，為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品，仍予輸入之犯行。綜上所述，本件公訴人指上訴人丙○○、乙○○、甲○○3人所涉違反商標法部分所提出之證據，尚不足使法院不致於有所懷疑，不足形成此部分犯罪之確信心證，不能證明上訴人丙○○、乙○○、甲○○有此部分違反商標法之犯罪，惟因公訴人此部分與前述論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審適用菸酒管理法第46條，刑法第11條前段、第28條、第47條規定，並審酌上訴人丙○○、乙○○、甲○○3人有多次走私前科，不知悔改，又貪慾圖利輸入私菸，其所為對國家稅收足生影響，該私菸尚未流入市面，丙○○已坦承認錯等一切情狀，分別量處上訴人丙○○有期徒刑7月，上訴人乙○○、甲○○各有期徒刑8月。並說明扣案之如附表所示之私菸，已經由財政部高雄關稅局依海關緝私條例第36條第
1項、第3項之規定，以93年第00000000號處分書為沒入之處分，此有財政部高雄關稅局93年11月9日高緝業二字第93
008號函及該函附之前開處分書1份在卷足據，依司法院院字第2832號解釋，其勿庸更為沒收之諭知之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人丙○○上訴指摘原判決量刑過重，上訴人乙○○、甲○○2人上訴否認犯罪，均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國94年6月28日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年6月29日
書記官楊茱宜附錄本判決論罪科刑法條：
菸酒管理法第46條產製私菸、私酒者，處新臺幣10萬元以上100萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣100萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。
產製私菸、私酒未逾一定數量且供自用者，不罰。
前項所稱之一定數量，由中央主管機關公告之。
輸入私菸、私酒者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。
┌──┬────────┬────────┬──────────┐│編號│品名│數量│說明│├──┼────────┼────────┼──────────┤│1│大衛杜夫牌（黑)│6萬380包│雖與扣押物品目錄表之│├──┼────────┼────────┤記載略有出入，惟此乃││2│大衛杜夫牌（白)│1萬8,000包│海巡署人員將扣案私菸│├──┼────────┼────────┤送至高雄關稅局時，海││3│七星牌│2萬6,510包│巡署人員與高雄關稅局│├──┼────────┼────────┤人員確量清點之數量，││4│峰牌│2萬6,540包│海巡署人員並已於移送│├──┼────────┼────────┤高雄關稅局之移送書上│││││以校正章更正扣案私菸│││││之數量如本附表所示│└──┴────────┴────────┴──────────┘