裁判字號：臺北高等行政法院101年訴字第1722號判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1722號102年2月21日辯論終結原告群益金鼎證券股份有限公司代表人 王濬智 （董事長）訴訟代理人 周黎芳 會計師複代理人 楊建華 會計師被告財政部臺北國稅局代表人 何瑞芳 （局長）訴訟代理人 趙錦藝 上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
1年8月30日台財訴字第10100100210號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告由財政部臺北市國稅局更名為財政部臺北國稅局，機關代表人已由 吳自心 變更為何瑞芳，經具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告民國94年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新臺幣（下同）6,503,845,234,826元、各項耗竭及攤提109,573,721元、停徵之證券、期貨交易所得負354,355,343元及自繳稅款0元，經被告初查核定營業收入6,505,289,398,77
9元、各項耗竭及攤提56,800,697元、停徵之證券期貨交易所得負1,838,976,415元、自繳稅款0元及應補稅額398,687,451元。原告不服，申請復查，經被告101年3月6日財北國稅法一字第1010211532號復查決定准予追減營業收入100,000元、營業成本100,000元及追認結算申報自繳稅款1,657,826元，其餘復查駁回（下稱原處分）。原告對營業收入－認購權證權利金收入及營業成本、各項耗竭及攤提、出售有價證券收入應分攤交際費及利息支出等3項仍表不服，提起訴願，經財政部101年8月30日台財訴字第1010010021
0號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠營業收入－認購權證權利金收入及營業成本部分：
⒈依行為時所得稅法第24條「收入成本配合原則」、司法院釋
字第420號解釋所揭櫫「實質課稅原則」及釋字第385號解釋「不得任意割裂適用原則」，發行認購權證從事避險交易所衍生之損益，非屬證券交易性質：
⑴就「收入成本配合原則」而言：
①按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1項所明定，揭櫫立法目的，係在貫徹收入與成本費用配合原則，以期正確計算營利事業所得額，亦即與該收益之產生攸關的各項成本費用，應認定為該項收入之減除項目，否則即有違行為時所得稅法第24條之規定。
②次按「依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79年1月1
日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中80％免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。」為司法院釋字第493號解釋所闡釋。質言之，證券交易所得與其相關成本費用均不得計入所得課稅，若依其反面解釋，即非屬證券交易所得與其相關成本費用均應計入所得課稅。
③證券商發行認購權證依法須從事避險操作，已如前述，是該
項避險交易所衍生之損益係為履行權利金收入之義務所產生。換言之，非屬證券交易所得之權利金收入與該項避險損益間存有高度關聯性，均應併同計入權證交易之所得予以課稅，執行權證避險義務相關之損費，應按前揭所得稅法第24條第1項所揭櫫之「成本收入配合原則」於權利金項下減除，此殆無疑義。
④惟被告對於權利金收入與避險損益間存有高度關聯性一事完
全未予以考慮，逕依財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋意旨，認定系爭避險損失應屬免稅之證券交易性質，難認為應稅發行權證之成本或費用等云云，否准避險損益自發行時所取得之權利金收入項下減除，亦即被告將避險損益認定為獨立之證券交易損益，而不得列入應稅之權證權利金收入項下之成本，致使認購權證交易取得之權利金「收入」即等於權證交易之「所得」（在不考慮銷售認購權證所生之極少量管銷費用下），無法正確計算證券商之營利事業所得額，明顯有違前揭所得稅法第24條第1項「成本收入配合原則」之精神。
⑵就「實質課稅原則」而言：
今觀認購權證之交易內容，可知證券商為避險操作所執行之標的股票買賣已無「證券交易」之實質，故相關損益之性質自與所得稅法所稱之「證券交易損益」有別：
①所得稅法第4條之1之立法目的無非是為了促進資本市場之活
絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之「獲利（即低買高賣，賺取價差」能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承擔。然認購權證避險交易所為之有價證券買賣，其實質目的卻係在符合相關法令，以避險方式減少權證交易發生之損失（即低賣高買，以「少賠」為目標），實無法藉由標的股票之買賣促成資本市場之活絡，此本與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之
1之適用範圍內。②豈料，被告竟認定所得稅法有關應稅與免稅之規範，並不以
交易內在決策之不同予以區分，即片面斷定系爭避險交易屬所得稅法第4條之1之證券交易型態，相關損益不得列於權證收取權利金收入之成本費用，全然不論系爭避險損失若適用所得稅法第4條之1是否符合其立法目的，亦未衡酌系爭避險損失之經濟實質與一般證券交易之差異及發行認購權證收入與避險損益間存在之高度關聯性，明顯與司法院釋字第420號解釋所揭櫫「實質課稅原則」有違。
⑶就「不得任意割裂適用原則」而言：
①按「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」、「台灣證
券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」及「台灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序」等規定，可知認購權證發行人發行權證時依主管機關要求須建立標的股票之避險部位，且須維持一定之數量，無任意變更之權力，是認購權證發行時已同時產生權利（權利金收入）與義務（避險），無從獨立分割，故其避險損失應依權責發生制與權利金收入併計，方能維持其整體性與權利義務之平衡。
②然被告逕將證券商認購權證發行之權利金收入認屬應稅收入
，而將其相對應之避險損失視為純粹之證券交易損失，亦即將證券商認購權證發行與避險之標的資產的買賣行為，任意分割為不同法律所定事項，並分別適用不同之法令，此更足證原處分與訴願決定實與司法院釋字第385號所揭示「不得任意割裂適用原則」之意旨相悖。
⑷就「量能課稅原則」而言：
①按所得稅受量能課稅原則支配，個別納稅義務人所納稅捐原
則上應與其經濟上負擔能力成正比，此一原則亦揭櫫於所得稅法第24條。發行權證避險部位之建立與交易，係證券主管機關為避免發行券商承擔過多之風險，影響金融市場之正常運作所作的規範，並作為發行權證所不可或缺之合法要件，故若將權證避險交易產生之損益排除於發行權證之成本之外，不能與發行權證之權利金併計課稅，顯然與租稅法律之量能課稅原則有所牴觸。準此，96年7月11日公布之所得稅法第24條之2訂為量能課稅原則之法理明文化，並非一「創設性」之租稅優惠規定，而是在「承認」並「糾正」過去的錯誤，對於修定前之案件自有適用之餘地。
②此外，自立法目的加以探究，即使不增訂所得稅法第24條之
2，由所得稅法第4條之1之立法目的解釋，也可以得到相同的結果。蓋所得稅法第4條之1的制定係延續80年1月30日廢止之獎勵投資條例第27條：「為促進資本市場之發展，行政院得視經濟發展及資本形成之需要及證券市場之狀況，決定暫停徵全部或部分有價證券之證券交易稅，及暫停徵全部或部分非以有價證券買賣為專業者之證券交易所得稅。但於停徵期間因證券交易所發生之損失，亦不得自所得額中減除。」，權衡經濟發展階段性之需要與資本市場實際狀況，而予以租稅優惠。故具體個案中適用所得稅法第4條之1時，應參酌上述立法目的透過「目的性解釋」，適度限縮減免範圍。因此，在本案若要適用所得稅法第4條之1，即應考量券商發行權證所建立避險部位，係券商經營該業務所必備之條件，顯非所得稅法第4條之1立法時所欲免稅之範圍，故將之排除於所得稅法第4條之1免稅之適用，應有其合理性。
⒉認購權證發行人自留額度，非屬發行人於發行時所取得之發行價款，尚非財政部86年函釋所稱之權利金收入：
⑴按「資產負債表之負債科目分類及其帳項內涵與應加註明事
項如左：……3.發行認購（售）權證負債：發行認購（售）權證，實際取得之金額屬之。4.發行認購（售）權證再買回：證券商買回自己發行之認購（售）所支付之金額，本科目為『發行認購（售）權證負債』科目之減項。……」行為時證券商財務報告編製準則（以下簡稱編制準則）第15條第1款第3目及第4目分別定有明文。
⑵次按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，
係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」為財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋著有明文。自該號函釋文義出發，發行時發行人所取得之發行價款，方為上開函釋所稱之權利金收入。
⑶經查，原告發行認購權證於94年度到期部分，總發行價款為
1,657,606,000元，但實際上收到投資人認購權證金額僅為1,160,324,200元，故自行保留之自留額度為497,281,800元。該自留額度部分因屬原告自行認購而未自他人取得價款，尚非財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋所稱「發行時發行人所取得之發行價款」，自不應列為權利金收入。
⑷此外，為配合證券管理目的，發行人依相關規定與主管機關
之要求，於相關書表揭露核准發售之數額，會計紀錄上亦為相應之記錄，以忠實表達經濟活動。亦即，就該自留部分，發行人之會計分錄為：
借記：發行認購權證再買回（負債減項）
貸記：發行認購權證負債（負債加項）發行人於上開會計分錄貸記：「發行認購權證負債」科目，使該負債科目總數得以與核准發售總額相勾稽，並同時借記：「發行認購權證再買回」，此借方科目為負債抵銷科目，該分錄入帳後對於資產負債表之淨影響數為0，實際上也無相關資金流動，故此一分錄純為充分揭露、註記經核准發售之認購權證總額，並同時允當表達自留部分負債不存在之經濟實質，相關會計處理有證券商會計制度範本參照（見本院卷第59頁至第65頁）。至被告所稱「發行認購權證再買回」為資產科目，因此增加資產，進而認定收入云云，實屬無據。
㈡各項耗竭及攤提部分：
⒈本案8件併購案，其收購成本減除可辨認之有形資產及無形資產之公平價值後，其餘額即為併購案所產生之商譽：
⑴依財務會計準則公報第25號《企業合併─購買法之會計處理
》第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：……（2）將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽。」，是以併購公司，因將收購成本減除可辨認淨資產（包含有形資產及無形資產）之公平價值後，將餘額認列為商譽。
⑵是以，原告針對8件併購案商譽金額之產生，各提出以下證
據，證明併購成本之真實性及可辨認有形資產、無形資產之公平價格，並據以計算出本案8件收購案產生之商譽金額：（計價幣別：新臺幣）┌─┬──┬──────┬────┬─────┬─┬─────┬─┬──────┐│併│併購│併購成本金額│證據（依│有形資產金│證│無形資產金│證│商譽（Z＝││購│時點│（X）│序為收購│額（Y1）│據│額（Y2）│據│X-Y1-Y2）││案│││契約書、││││││││││董事會議││││││││││事錄、內││││││││││部評估報││││││││││告）││││││├─┼──┼──────┼────┼─────┼─┼─────┼─┼──────┤│瑞│91.│84,000,000│原證1、│9,500,000│原│0│原│74,500,000││豐│11.││19、27││證││證││││11││││2││10││├─┼──┼──────┼────┼─────┼─┼─────┼─┼──────┤│宏│92.│19,905,020│原證1、│5,905,020│原│0│原│14,000,000││道│03.│（簽約時為│20、28││證││證││││17│20,000,000，│││3││11│││││移轉時因小客││││││││││車未移轉，扣││││││││││除小客車之價││││││││││款94,980）│││││││├─┼──┼──────┼────┼─────┼─┼─────┼─┼──────┤│金│92.│80,0000,000│原證1、│6,000,000│原│0│原│74,000,000││稻│09.││21、29││證││證│││埕│04││││4││12││├─┼──┼──────┼────┼─────┼─┼─────┼─┼──────┤│寶│92.│56,000,000│原證1、│8,000,000│原│0│原│48,000,000││宏│11.││22、30││證││證││││10││││5││13││├─┼──┼──────┼────┼─────┼─┼─────┼─┼──────┤│元│93.│98,000,000│原證1、│19,000,000│原│0│原│79,000,000││鼎│02.││23、31││證││證││││16││││6││14││├─┼──┼──────┼────┼─────┼─┼─────┼─┼──────┤│誠│93.│128,000,000│原證1、│31,770,000│原│0│原│96,230,000││泰│03.││24、32││證││證││││29││││7││15││├─┼──┼──────┼────┼─────┼─┼─────┼─┼──────┤│長│93.│43,000,000│原證1、│5,000,000│原│0│原│38,000,000││利│11.││25、33││證││證││││01││││8││16││├─┼──┼──────┼────┼─────┼─┼─────┼─┼──────┤│大│94.│120,000,000│原證1、│16,000,000│原│0│原│104,000,000││興│01.││26、34││證││證││││03││││9││17││└─┴──┴──────┴────┴─────┴─┴─────┴─┴──────┘
⒉被告徒以本案之8件收購案並非合併案，即主張本案之收購案無商譽產生，實無足採：
⑴被告辯稱：轉讓標的大興證券資產之一部份，且其中移轉之
契約及權利義務既可與企業分離單獨移轉，即為一可辨認無形資產，未符合商譽具有與企業不可分割之特性，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別云云。
⑵惟按，「收購行為雖非以概括承受被收購公司全部權利義務
為目的，……可能因其原有良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理，與可辨認資產間產生綜合效果，而預期未來經濟效益（商譽），縱使被收購公司的員工將全數資遣，仍遺有良好之顧客關係、經營地點等可預期之未來經濟效益。」、「如果徵納雙方對營利事業各別有形及無形資產之估價，是否曾踐行財務會計準則公報第25號所要求之估價程序及標準有爭議，稽徵機關仍應命營利事業逐一為補強證明。如果稽徵機關審查營利事業之補強證據資料結果，認為仍有數筆特定資產之估價不合理者，即應依所得稅法第66條第2項及營利事業所得稅查核準則第96條第1款規定，逕行估定其價額（轉正），蓋可辨認淨資產之公平價值乃客觀上可得確定之事實，不會因納稅義務人未盡協力義務而不存在。稽徵機關對於併購案如果僅因可辨認淨資產之公平價值不明確，即全面否定商譽資產之存在者，事實審法院非不得將該事件之訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷，由稽徵機關依法就該購入各項淨資產之公平價值為估定。」最高行政法院101年判字第290號判決、本院100年訴字第1637號判決揭示在案。是以，商譽亦可能因收購被收購公司的部分營業資產而產生，並非僅合併之交易行為方會產生，已為明確。
⑶基於證券商大型化的時空背景，原告實有收購經紀業務之必
要，否則小型券商將難以生存，有相關論文論述可證（見原證37第62、86、73頁）。是以，本件原告於91年至94年間收購瑞豐證券股份有限公司（下稱瑞豐證券）、宏道證券股份有限公司（下稱宏道證券）、金稻埕證券股份有限公司（下稱金稻埕證券）、寶宏證券股份有限公司（下稱寶宏證券）、元鼎證券股份有限公司（下稱元鼎證券）、誠泰證券股份有限公司（下稱誠泰證券）、長利證券股份有限公司（下稱長利證券）及大興證券股份有限公司（下稱大興證券）營業及財產等8件之併購案，雖非合併收購瑞豐證券等8間證券公司之全部資產負債，然收購8間證券公司之經紀業務，依財務會計準則第25號公報、會計研究發展基金會發布（97）基秘字第74號解釋之解釋，及前揭判決之意旨，仍有商譽產生，且亦非僅有異業併購案方有產生商譽，同業併購亦有其必要及綜效產生，彰彰甚明。況行為時財務會計準則公報37號尚未頒佈（其於95年7月20日方發佈），原告如何於毫無具體如何評價規範之情形下辨認出此一無形資產？亦見被告答辯無足採信，至為明顯。被告徒以本件8件收購案非合併案，即否認本案之8件收購案有商譽產生，實無足採。
⒊本件實無可辨認之無形資產，有中華徵信之補充說明可稽，
被告空言原告因併購案有可辨認之無形資產，惟答辯內容顯與無形資產之定義全然不符，顯無足採：
⑴按「前段所述之無形項目並非均符合本公報之無形資產定義
，亦即並非所有無形項目均符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益等3項特性。若一無形項目不符合無形資產之定義，該無形項目相關之取得或內部發展支出均宜於發生時認列為費用，惟該無形項目如係於企業合併時所取得者（按：併購則於會計研究發展基金會發布之（97）基秘字第74號解釋（附件9），肯認會有商譽產生），則屬商譽之一部分。」財務會計準則公報第37號公報《無形資產之會計處理準則》第9段揭示在案。是以，無形資產與商譽之差別，在於前者應符合：（1）可辨認性（2）可被企業控制（3）具有未來經濟效益等3大特性，如無形資產未符合前開3要件，而係由併購產生者，即屬於商譽。
⑵經查，原告併購瑞豐證券等8間證券公司經紀業務之併購案
，依據中華徵信所出具「關於無形資產之補充說明」（原證10至17），8件併購案中皆無符合前開3個要件之無形資產，故前揭併購案中收購成本減除可辨認有形資產（於本件8件併購案均僅有固定資產，此有受讓資產時之入帳分錄可稽，原證2至9）後之餘額即屬商譽，故原告將8件併購案之收購成本，減除依財務會計準則公報辨認之有形資產及無形資產後，以餘額認列商譽，並逐年認列商譽攤銷金額，可為認列應無疑義。
⑶詎料，被告竟以：前揭讓受契約之讓受標的中，大興證券與
既有客戶間所訂之受託買賣契約，即為原告評估計算之營業收入來源（經紀收入），即認該項收入所產生之收益可獨立評估與企業分離單獨移轉，為一可辨認之無形資產。又原告內部評估資料回收3年之金額119,210,000元，與大興證券就資產及營業之權益以總價120,000,000元讓與原告，該收購成本代表原告經營後所產生之營業價值，非大興證券歷年經營所累積之營業價值云云。
⑷惟查，前揭大興證券與客戶所簽訂之受託買賣契約，僅一般
證券商經營經紀業務所需簽署之義務性契約，客戶並無依約而須向證券商下單之義務，前揭買賣契約確保為證券商帶來未來經濟效益及現金流量，此有中華徵信出具之「關於無形資產之補充說明」（見本院卷第350頁）可證。再者，大興證券無法根據該客戶受託買賣契約要求客戶持續與其進行交易或限定客戶之交易對象，故大興證券對於此客戶關係並不具控制力，此亦有中華徵信出具之「關於無形資產之補充說明」（見本院卷第351頁）可證。是以，前揭讓受契約未符合「具有未來經濟效益」及「可被企業控制」之要件，並非可辨認之無形資產而屬商譽殆無疑義，被告答辯稱本件8件併購案有產生可辨認之無形資產，卻無提出依據以實其說，且答辯內容與前揭財務會計準則37號公報內容全然不符，不足採信彰彰甚明。
⑸且收購成本本非支付出賣方歷年經營所累積之營業價值，而
係以購買方未來運用賣方資產可能產生之收入或綜效為基礎，其中於評估時，本即可能參考出賣方過去財務資料作為參考依據，且於評估後，必須再經過買賣雙方共同磋商價格方可協議出收購成本，故收購成本不一定等同內部評估之價格，此乃併購交易之常態。是以，被告僅以內部評估資料以大興證券之部分數據為基礎，即稱原告收購成本不具合理性，顯無足採。
⒋被告辯稱原告本於先前行政救濟階段主張為營業權，後於本
行政訴訟階段再為主張為商譽非為妥適云云，然於所得稅法為營業權抑或商譽，乃無形資產之定性問題，本由納稅人自由主張是否有其適用，並無矛盾之情事，被告答辯顯有誤解：
⑴被告辯稱原告本於先前行政救濟階段主張為營業權，後於本
行政訴訟階段再為主張為商譽非為妥適云云。惟查，「營業權」在財務會計準則中未見其定義，此觀財務會計準則公報第37號公報《無形資產之會計處理準則》第8段對於無形資產之態樣，乃揭示：「企業於取得、發展、維護或強化無形資源時，通常會消耗資源或發生負債。此類無形資源可能包括科學或技術知識、新程序或系統之設計與操作、許可權、智慧財產權、市場知識及商標。該等無形資源常見之項目（以下稱無形項目），例如電腦軟體、專利權、著作權、電影動畫、客戶名單、擔保貸款服務權、漁業權、進口配額、特許權、顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權。」，全無提及「營業權」可資證明。
⑵然「營業權」在所得稅第60條為可為攤銷之無形資產，其在
所得稅法上之定義在稽徵實務上一直有所爭議，直至財政部
100年8月12日台財稅字第10004073270號令方揭示：「近年來部分營利事業按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生徵納雙方爭議，基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，同條文可攤銷之無形資產-營業權應以法律所定權利為範圍。該部說明，現行法律（規）中明定營業權者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營規定，及移轉予政府營業時政府負有負擔義務之特性，此乃該等法律所賦予營業權之內涵。因此，所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」⑶承上，在財務會計準則未有營業權此一無形資產之明示，而
所得稅法之營業權在前揭財政部100年8月12日台財稅字第
10004073270號令釋發布前，實務上有認為經營權利等於營業權之氛圍下，原告當時方主張以營業權申報所得稅。實則，原告於本件8件併購案受讓資產當時，其收購成本與可辨認有形資產間之餘額，乃入帳為商譽，此有原告8件併購案之資產移轉入帳分錄可稽（原證2至9），足證此溢價在性質上確屬商譽。至於此商譽金額在所得稅法上是否屬營業權，在財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令釋發布前，在此法令未有明確規範之情形下實務上常見誤用，且此乃無形資產定性之問題，本可由納稅人自行主張是否符合所得稅法對於各無形資產之定性，自無一旦主張其性質屬所得稅法上之營業權，即不得再行主張其性質為商譽之問題，被告答辯顯有誤解。
⒌被告稱原告應證明受讓之對象屬事業，並證明收購事業之綜
效，與會計研究發展基金會發布之（97）基秘字第074號解釋解釋內容不符：
⑴按「取得之活動或資產組合是否為事業，應依據該組合是否
能由市場參與者經營及管理來作判斷，而非依據賣方是否將其當作事業經營或買方是否意圖將其當作事業經營來判斷。」會計研究發展基金會發布之（97）基秘字第074號解釋揭示在案。是以，該取得之活動或資產組合是否為事業，乃以市場上一般企業是否可使用此活動或資產組合投入處理而產出結果而言。
⑵經查，本件8件併購案中，原告受讓者為瑞豐證券等8間證券
商之全部營業據點，該營業據點除有固定資產外，尚取得出讓之證券商經營證券經紀業務之權利及各項相關契約權利等無法明確歸屬於特定資產之無形資產，足供市場上之一般證券商運用以產生收入，故收購證券商之營業據點，已符合會計研究發展基金會發布之（97）基秘字第074號解釋所揭示事業之要件。再者，最高行政法院101年判字第290號判決、本院100年訴字第1637號判決，對於系爭個案證券商收購其他證券商營業據點之行為，皆認為：「收購行為雖非以概括承受被收購公司全部權利義務為目的，……可能因其原有良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理，與可辨認資產間產生綜合效果，而預期未來經濟效益（商譽），縱使被收購公司的員工將全數資遣，仍遺有良好之顧客關係、經營地點等可預期之未來經濟效益。」，從前揭判決肯認證券商併購其他證券商營業據點會產生商譽之理由觀之，亦足稽併購證券商之營業據點符合會計研究發展基金會發布之（97）基秘字第074號解釋對於事業之定義。
⑶詎料，被告逕以：原告除未證明本件營業讓與符合會計研究
發展基金會發布之（97）基秘字第074號解釋之事業定義，亦未舉證證明前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效云云。然本件併購之對象是否為事業，本無從由作為買方之原告證明，而須由客觀市場上之證券商角度觀察，此乃會計研究發展基金會發布之（97）基秘字第074號解釋所明揭。原告收購上開8間證券公司間之讓與契約（原證1），載明購買各該公司營業用之所有固定資產、設備及營業之權益，由此可見，原告收購該8間證券公司之經紀業務目是為參與取得另一公司事業且能繼續產出，並且與自身經營模式相結合而創造出綜效及市占率，已符合97年基秘字74號函釋所揭示事業之要件。而原告也因此8件收購案，使市占率大幅提高，由8件收購案發生前，於91年10月占全國證券商排名第9名（原證35），至95年併購案後，已達到市占率4.44％，於全國證券商中名列第4名（原證18、36），顯見8件併購案有產生收購之綜效。再者，被告所稱前揭事項與可辨認資產間之收購綜效，遍觀會計研究發展基金會發布之（97）基秘字第074號解釋之全文，並無隻字片語提及此為認列商譽應證明之事項，被告所為答辯，顯無足採，彰彰甚明。
⒍原告內部評估資料所依據之市場日均值及市佔率皆屬真實合理，並無被告答辯所稱不合理之情事：
證券交易市場之日均值雖受整體政治及經濟環境所影響，變化甚鉅，且因93年初市場因受利多消息影響，致日均值高出以往之均值（原證38、39），若以該均量作為基礎，在評估上會過於樂觀，故原告於評估日均值時，乃採取較為保守之方式，參酌近3年度（90~92）之市場年度日均值及對未來市場之預估，因此以900億作為衡量基礎，應為合理。且查，原告於內部評估中「大興證券營業讓與價格估算」表（原證34）以日均值900億及日均值1100億計算之經紀手續費收入，係以大興證券包含宜蘭及臺北公司之市佔率0.438％為基礎，並非僅以宜蘭公司之市佔率0.098％為基礎，被告答辯顯有誤解。
⒎原告所提可辨認淨資產公平價值之證據否可證明公平價值：
⑴原告受讓大興證券與既有客戶間所訂之受託買賣契約，屬不
可辨認之無形資產，有中華徵信之補充說明可稽（原證10至17），應為收購所產生商譽之一部分。是以，前開受託買賣契約非屬依37號公報可為辨認之無形資產，既為不可辨認且企業無法控制其所帶來的經濟利益，應屬商譽性質，殆無疑義。
⑵固定資產評估本無以實體鑑價為必要，況就本案受讓之固定
資產而言，多為電腦設備、辦公桌椅等，依據固定資產之評價實務，該類固定資產之使用情形不致有太大之個別差異，本即不須採行實體鑑價。是以，被告僅以原告提出之評價報告未至現場檢視，即認不足採信，顯有誤解。
⑶如被告對於原告提出之資產公平價值有所疑義，即應依所得
稅法第66條第2項及查核準則第96條第1款規定，逕行估定其價額後調整淨資產公平價值及商譽之金額。就轉正估價之方法，營業稅法施行細則第25條、查核準則第96條第1款及前揭函釋皆有提供判斷依據。被告不依法予以相對應之調整，逕否准全數商譽之認列，顯有不適用法規之違法。
㈢停徵之證券、期貨交易所得－出售有價證券收入應分攤之交際費及利息支出部分：
⒈交際費部分：
被告認定交際費逕按應、免稅部門分別計算可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認之作法，有違所得稅法第37條、查核準則第80條規定：
⑴按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或收據。」、「交際費：
一、營利事業列支之交際費，經依規定取有憑證，並經查明與業務有關者，應予認定，但其全年支付總額，以不超過左列最高標準為限。」為行為時所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則（下稱「查核準則」）第80條第1款所明定。
前揭規定明確指出營利事業交際費如不超過法定限額者，依法均應予認定；且係以整個營利事業作為一核算單位，按各個不同性質的營業活動（進貨、銷貨、運輸貨物、供給勞務或信用）所發生數額，作為各自計算基礎，乘以法定比例後再行加總，如營利事業申報交際費數額未超過前該加總數額，按前揭所得稅法、查核準則規定，即准予依法認列。交際費支出之目的，係在維持企業於整體社會結構中之生存所需、或用以積極創造企業之營業收益，故如係為企業營運之必要，與業務有直接之關連，經取具憑證者，均應得以合法列支；惟另考慮稅捐核課之目的，及避免浪費、防止浮濫之考量，乃對營利事業得列報是項支出之總數訂定限額，此即為所得稅法第37條、及查核準則第80條對交際費訂有限額之立法意旨。惟查交際費係整體營業費用之一部分，因如前述，基於所得稅法對於營利事業課稅所得（收入、費用及限額）之計算，係以其「整體」為概念，則交際費支出之多寡，自亦應以營利事業「整體」為考量之單位。
⑵次按，所得稅法第37條係於44年12月23日增訂，乃用以規範
交際費之限額及其計算方式。其立法日期早於所得稅法第4條之1之增訂日期79年，顯見所得稅法第37條規定在立法當時，並無各款計算之限額應按交際費類別歸屬於應稅收入或免稅收入之意旨。且觀諸該法條歷年度之修正內容，亦可證明，於所得稅法第4條之1增訂之時，所得稅法第37條並未為對應之修訂。足見，就所得稅法第37條之立法意旨、沿革及法條文義觀之，自始從無納稅義務人應區分應稅、免稅收入，分別計算交際費限額之規定。是以，所得稅法第37條之立法意旨，於證券交易所得停止課徵所得稅前，既已客觀存在，則不論嗣后證券交易所得是否停徵，依理自均不必、亦不應改變其規定之計算方式，更不容被告另行以應稅收入及免稅收入為分類，分別計算其限額，再加以逐項比較之觀念。
⒉利息支出部分：
依所得稅法第24條所揭示之收入成本配合原則，收入因來源明確，並無能否明確歸屬的問題，故財政部85年8月9台財稅第000000000號函釋所稱「無法明確歸屬」之利息收入，應指利息收入之「總額」：
⑴按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」所得稅法第24條第1項定有明文。
⑵次按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商
及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：……（一）綜合證券商：……2利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。」為財政部85年
8月9台財稅第000000000號函釋所明揭。⑶依前開財政部85年8月9台財稅第000000000號函釋所示，
如利息收入大於利息支出，則利息支出可全部在課稅所得項下減除。然所稱之利息收入，依最高行政法院95年度判字第
445號判決揭示：「（四）再按所得稅法第24條之成本收益配合原則，係指計算所得額時，相關成本應配合歸屬至其產生之某筆收入項下，易言之，所謂應如何『歸屬』之判斷，應僅適用於成本損費，而無適用於收入之道理，是財政部85年度函釋所稱之利息收支差額，應指『無法明確歸屬之利息支出』大於『所有應合併課稅利息收入』之部分，原審法院認有『無法直接歸屬之利息收入』之存在，卻未有任何論理或法理依據，其判決理由尚嫌不備。」，顯見因所得稅法第24條之收入成本配合原則，係指成本費用須與該成本費用支出所創造之收入配合認列，於該收入項下減除。而如成本費用無法明確歸屬時，方有歸屬於應稅所得或免稅所得項下減除之問題。而收入之來源明確，依法即可認定為應稅收入或免稅收入，「無法明確歸屬」之利息收入實際上並不存在。因此，財政部85年8月9台財稅第000000000號函釋所稱之「無法明確歸屬」之利息收入，應指利息收入之「總額」而言。
⑷準此，原告申報利息收入總額計888,216,180元，較諸被告
核定無法明確歸屬之利息支出48,101,157元為大，則全部利息支出應能在課稅所得項下減除，而毋庸計算免稅所得之應分攤部分。惟被告核定，就不可明確歸屬之利息收入12,817,279元與不可明確歸屬之利息支出為48,101,157元之差額，按有價證券平均動用資金比例核算出售有價證券應分攤利息支出為11,283,784元，其處分顯與前揭所得稅法第24條及財政部85年8月9台財稅第000000000號函釋之規定有所扞格，而應予以撤銷。本件原告所申報之利息收入為888,216,18
0元，而無法明確歸屬之利息支出，經被告核定為48,101,157元，故無法明確歸屬之利息收入大於利息支出，本件實無依財政部85年8月9台財稅第000000000號函釋分攤於免稅所得之問題，被告核定顯有違誤。
㈣並聲明求為判決：訴願決定及原處分（含復查決定）關於營
業收入─認購權證權利金收入及營業成本、各項耗竭及攤提、出售有價證券收入應分攤交際費及利息支出不利於原告部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠營業收入－認購權證權利金收入及營業成本：
1.所謂認購（售）權證，依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2條第2項規定，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。又認購（售）權證業經財政部公告依證券交易法第6條規定核定為其他有價證券。而依證券交易法第8條規定，該法所稱發行，係指「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」，至認購（售）權證發行價款乃認購（售）權證之投資人為向發行人行使認購（售）權證內容之權利，對發行人所支付之對價，故認購（售）權證發行人因發行認購（售）權證而取得之發行價款，性質上核屬其經營業務之收入，亦非所得稅法第4條之1所規定因買賣有價證券而停止課徵所得稅之證券交易所得。
2.又認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制（15％），並發行人之認購並非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送臺灣證券交易所股份有限公司審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經臺灣證券交易所股份有限公司同意。是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與權證發行及上市買賣制度有違。
㈡各項耗竭及攤提：
1.原告94年度列報各項耗竭及攤提109,573,721元，依原告94年度營利事業所得稅結算申報暨93年度未分配盈餘申報查核簽證報告書就該科目之說明（見原處分卷第303頁）「前開金額為營業權本年度攤提數82,860,020元及電話裝置費與電腦軟體等本年度攤提數26,713,701元之合計數」，原告原申報係按營利事業所得稅查核準則第96條營業權為10年攤折之規定計提各項耗竭及攤提可知，原告亦認該營業之權益非屬商譽，且本件遞經復查及訴願程序，原告皆主張營業權按10年攤銷（見原處分卷第760頁）。原告91年間購買瑞豐證券營業權74,500,000元；92年間購買宏道證券、金稻埕證券及寶宏證券營業權，金額分別為14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元；93年間購買元鼎證券、誠泰證券、長利證券及大興證券營業權，金額分別為79,000,000元、96,230,000元、38,000,000元及104,000,000元，除大興證券係94年度新增計提各項耗竭及攤提外，其餘年度被告以不符所得稅法第60條之規定，否准認列，並分別為本院100年度訴字第
805號、100年度訴字第1521號及100年度訴字第1723號判決所肯認，原告雖未甘服，提起上訴，遞經最高行政法院判決駁回（101年度判字第524號、101年度判字第735號及
101年度判字第719號判決），而告確定，合先陳明。
2.本件原告列報新增各項耗竭及攤提營業權，係源於收購大興證券所生，而依其雙方之讓受契約書第二點所載「轉讓標的為大興證券所有帳載營業用之競價設備、集保設備、其他設備及營業之權利，含：（一）固定資產項下之設備及租賃權益改良。（二）乙方（即大興證券）與既有客戶間所訂之受託買賣契約。（三）乙方與台灣證券交易所股份有限公司、臺灣期貨交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心及台灣證券集中保管股份有限公司間之契約及所有得轉讓之權利義務。（四）乙方及其客戶與台灣證券集中保管股份有限公司間所訂契約之權利義務。（五）乙方及其客戶與復華、富邦、安泰、環華等四家證券金融公司間所訂契約之權利義務。……」，可知轉讓標的為大興證券（見原處分卷第626頁）資產之一部分（不含負債），且其中移轉之契約及權利義務既可與企業分離單獨移轉，即為一可辨認無形資產，自未符合商譽（不可辨認無形資產）具有與企業不可分割之特性，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別。
3.依原告補提大興證券營業價值暨固定資產公平價值評估報告（評估基準日為98年8月31日）之報告總結，可知係以98年
8月31日為基準，就受讓當時市場環境推估大興證券營業價值為新臺幣474,654,756元，藉以證明原告受讓大興證券之買價無重大異常，而受讓當時買價之評估則係以原告自行內部評估計算表為依據（見原處分卷第741頁）。而該內部評估報告及計算表（見原處分卷第615頁至第620頁），就大興證券營業價值之評估，係以讓受當時（93年度1/1-7/31）之平均市占率0.098％及市場平均成交值900億推估可能產生之經紀手續費收入，加計以原告標準設定預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為3年之金額119,210,000元，為最後價購金額建議之依據，其後大興證券就資產及營業之權益（不含負債）以總價120,000,000元讓與原告，受讓總價與評估金額不同，原告仍按設備及租賃權益改良帳列數入帳，與總價差額始按無形資產－營業權入帳。
4.從而，前揭讓受契約之讓受標的中，大興證券與既有客戶間所訂之受託買賣契約，即為原告評估計算之營業收入來源（經紀收入），即認該項收入所產生之效益可獨立評估與企業分離單獨移轉，為一可辯認之無形資產無礙，而商譽之產生，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值已如前述，如以公式表達則為商譽＝收購成本－所取得可辨認淨資產之公平價值；可辨認淨資產之公平價值＝可辨認有形資產公平價值＋可辨認無形資產公平價值－負債公平價值，本件收購成本為120,000,000元，原告自行評估可辨認無形資產公平價值103,555,000元，而固定資產則以帳面價值15,655,000元（未見評估資料）評估，103,555,000元＋15,655,000元已趨近於120,000,000元，縱中華徵信所企業股份有限公司出具之大興證券營業價值暨固定資產公平價值評估報告，謂以受讓當時市場環境推估大興證券營業價值為新臺幣474,654,756元，然原告係以約103,555,000元價購，難謂有商譽攤折之適用，原告以被告應將營業權利之攤銷轉正為商譽攤銷，然原告究係受讓商譽抑或營業權益，事實認定及適用之所得稅法攤銷年限各有不同，且原告本即認為取得為營業權益，行政訴訟階段始變更主張，即非妥適。
5.綜上，本件原告主張之各項耗竭及攤折無從依所得稅法第60條第1項及營利事業所得稅查核準則查核準則第96條規定之「商譽」及「營業權」攤提成本已如前述，原告所訴，委無足採。
㈢停徵之證券、期貨交易所得－出售有價證券收入應分攤之交際費及利息支出：
1.所得稅法第4條之1及第24條第1項規定意旨，關於營利事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部83年11月23日台財稅第000000000號函有關免稅所得分攤營業費用之計算公式，乃係基於中央財稅主管機關職權就行為時所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨，及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法意旨，並經司法院釋字第493號解釋在案。
2.財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋，係就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故另發布財政部85年8月9日台財稅第000000000號函，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。依財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋意旨之分攤基礎，分母既為全體可運用資金，因此綜合證券商發生之利息支出若不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對原告作有利之考量，如以「所有應合併課稅利息收入」作為減除金額，則與該函釋意旨及分攤公式之內含有所違背。又「所有應合併課稅利息收入」包含可直接歸屬之利息收入及無法明確歸屬之利息收入，其與「無法明確歸屬之利息支出」之組成因素不同，二者並無比較性。被告檢視原告列報利息收入中包含融資利息收入845,720,207元（見原處分卷308頁第05項）係可直接歸屬於經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，其比較基礎明顯不一致，實有違背法理，不僅曲解前開財政部85年函釋意旨，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。從而被告將列報營業收入項下之債券利息收入13,853,590元、轉融通擔保價款利息收入115,130元、結構型商品利息收入2,337,573元、交割結算基金利息收入2,885,088元、營業保證金利息收入10,487,313元及融資利息收入845,720,207元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入，列報營業收入項下銀行存款利息收入9,804,948元及其他利息收入471,209元；列報非營業收入項下銀行存款利息收入2,294,079元及押金息利息收入247,043元則為無法明確歸屬；列報營業成本項下之融券業務利息支出15,340,582元係可明確歸屬自營及經紀部門之營業成本，其餘銀行借款、發行商業本票利息支出及其他利息支出48,101,157元為無法明確歸屬，核算無法明確歸屬利息收支差額為35,283,878元（48,101,157元－12,817,279元），按動用資金比率31.98％計算出售有價證券收入應分攤利息支出11,283,784元（見原處分卷702頁第99項）。
3.綜上，被告初查，計算出售有價證券收入應分攤利息支出11,283,784元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同其餘調整核定停徵之證券、期貨交易所得負1,838,976,415元，嗣復查決定重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,893,326,616元（申報數負354,355,343元－應多分攤交際費12,452,529元－出售避險證券損失1,444,063,953元－列報衍生性金融商品部門應分攤營業費用54,579,788元+自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數49,953元－前手息調整16,641,172元－應分攤利息支出11,283,784元），惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,838,976,41
5元，經核並無不合。原告所訴，委無足採。㈣並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴原告於「營業收入」項下列報之出售避險證券損失，是否得認列為發行權證權利金收入之直接成本費用？被告以系爭認購權證避險部位股票交易損失應屬證券交易損益性質，否准自應稅權利金收入項下減除，是否有理由？又自留額部分尚未對外發行，是否可就該部分設算權利金收入？⑵原告收購瑞豐證券等8家公司之營業據點，是否得列報營業權或商譽攤提？⑶原告當年度所列報之交際費，是否應區分應稅業務部門及免稅業務部門分開計算限額？又當年度列報之「證券及期貨交易所得」項下，利息支出分擔之計算，於適用財政部85年函釋，原告於比較無法明確歸屬之「利息收入」與「利息支出」後，是否須計算免稅所得應分攤之利息支出？茲分述如下：
㈠關於營業收入（發行認購權證之淨損益）部分：
1.按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，……。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4條之1、第22條第1項前段及第24條第1項所明定。次按「
一、有關認購（售）權證交易及其履約相關稅捐核課事宜，應依下列規定辦理：（一）本部86年5月23日台財證（五）第3037號公告，依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依每次交易成交價格課徵1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條第1款規定，按履約價格課徵3證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。（三）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬持有人將該權證以履約價值之金額賣回與發行人，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依履約價值之金額課徵1證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。二、本部86年7月31日台財稅第000000000號函及本部賦稅署87年1月5日台稅二發第000000000號函，自即日廢止。」有財政部100年11月16日台財稅字第10000400260號令可稽。又「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」為財政部86年12月1日台財稅第000000
000號函釋在案（按此函釋已經財政部98年11月30日台財稅字第09804580080號令，以現行所得稅法第24條之2已另有規定為由，不再援用）。
2.次按司法院釋字第493號解釋：「依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；……其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。財政部83年2月
8日台財稅字第831582472號函說明3，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。」又同院釋字第693號解釋：「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之一之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。』及財政部86年7月31日台財稅第000000000號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第七條平等原則之問題。」
3.申言之，財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於認購權證業經財政部於86年
5月23日以（86）台財證（五）字第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年
7月23日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。依此，證券商發行權證，固應依規定進行避險交易，然認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，則應個別認定其成本費用及損益。（最高行政法院97年判字第293號判決意旨參照）
4.本件原告94年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入6,503,845,234,826元、各項耗竭及攤提109,573,721元、停徵之證券、期貨交易所得負354,355,343元及自繳稅款0元，經被告初查核定營業收入6,505,289,398,779元、各項耗竭及攤提56,800,697元、停徵之證券期貨交易所得負1,838,976,415元、自繳稅款0元及應補稅額398,687,451元。原告不服，申請復查，經被告101年3月6日財北國稅法一字第1010211532號復查決定准予追減營業收入100,000元、營業成本100,000元及追認結算申報自繳稅款1,657,826元，其餘復查駁回。原告對營業收入－認購權證權利金收入及營業成本、各項耗竭及攤提、出售有價證券收入應分攤交際費及利息支出等3項仍表不服，提起訴願、行政訴訟。
5.關於認購權證避險損失得否認列為發行權證權利金收入之直接成本費用？以及自留額部分得否自應稅權利金收入項下減除乙節，原告係主張：其為認購權證發行人，依主管機關證管會「認購權證審查要點」、證交所「認購權證上市審查準則」等規定，須建立標的股票避險部位，是履約及避險損益應依權責發生制與權利金收入併計，被告將認購權證權利金收入及避險交易分列，嚴重扭曲發行商之整體損益，有違實質課稅及收入與成本配合原則，被告核定應稅權利金收入不得減除避險操作之免稅損失，顯為割裂適用法律；又原告發行認購權證，關於自留額度部分，因屬原告自行認購而未自他人取得價款，尚非財政部86年12月1日台財稅第00000000
0號函釋所稱「發行時發行人所取得之發行價款」，自不應列為權利金收入云云。惟查：
⑴依前揭說明，證券商進行避險交易，是為其履約之準備，
而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，是難認為發行權證之成本或費用。個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條將各事業之營業收作及成本等分別規定計算公式自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，以致損失亦不得自所得額中減除。
⑵原告可能因避險交易行為而造成損失，為原告於發行該認
購權證所知悉，財政部上開86年12月11日函釋，亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理。
⑶各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用
自收入項下減除，於稅法上各有規定，即令因本件避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1之明文規定，而不得自所得額中減除，故難以在會計上承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告公司避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。本件被告係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，原告此部分主張割裂法律適用，尚不足採。
⑷發行人(即原告）於次級市場參與其所發行之認購權證交
易目的，一為造市需求，即發行人於認購（售）權證發行後，提供市場合理之委買（賣）價，吸引投資人入場買賣，增加其流動性，以活絡權證市場；一為調節避險部位，即藉由交易市場買回自行發行之認購（售）權證，調節流通在外之權證數量，並同步調減避險部位。是權證發行人於權證發行後參與交易，除基於配合主管機關對權證發行人造市要求外，尚兼具有避險目的。發行人於權證發行後，於次級市場收回自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，其操作本質實為買賣有價證券，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂其與證券交易無關，且其與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人所持有之認購（售）權證逾期時，投資者並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4條之1規定者，發行人收回所發行權證持有至到期日之逾期失效損失，於所得稅法第24條之2增訂前適用法規與投資人並無不同。
⑸另按「修正後所得稅法第24條之2雖明文規定，權證發行
人之避險交易損避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，然該規定經總統於96年7月11日始增訂公布，且未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，自應自公布後始發生效力。茲以本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4條之1規定之適用，在所得稅法第24條之2增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，難謂得稅法第24條之2規定係屬未修法前所應遵行之法理,更無從自事後之修法而推論財政部86年12月11日函有誤。」（最高行政法院100年判字第970號判決意旨參照）。準此，可知現行所得稅法第24條之2規定，雖將認購權證發行人之避險措施於特定條件下，不適用第4條之1等規定，惟於該條文無溯及既往適用之規定，是本件仍應適用行為時相關規定及函釋辦理。
⑹關於發行認購權證權利金收入應包括自留額部分：依臺灣
證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7點規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」；準此，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。再者，此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利亦無不同，而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與權證發行及上市買賣制度有違。故被告據以核定權利金收入包括自留額權利金收入，並無不合。原告上開主張，核不足採。
㈡關於原告收購瑞豐證券等8家公司之營業據點，是否得列報營業權或商譽攤提部分：
1.按「營業事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之。但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以10年為計算攤折之標準。二、著作權以15年為計算攤折之標準。三、商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」為行為時所得稅法第24條第1項及第60條所明定。
2.次按行為時營利事業所得稅查核準則第2條第1、2項規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、……本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」另同準則第96條第3款規定：「（第3款）無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年……（四）商譽最低為5年。」行為時商業會計處理準則第19條規定：「無形資產指無實體存在而具經濟價值之資產；其科目分類與評價及應加註釋事項如左：一、商標權：指依法取得或購入之商標權；商標權按未攤銷之成本評價。……五、商譽：指出價取得之商譽。商譽按未攤銷之成本評價。……自行發展之無形資產，其屬不能明確辨認者，如商譽，不得列記為資產；其屬能明確辨認者，如專利權，僅可將申請登記之成本，作為專利權成本。……無形資產應註明評價基礎，且應於效用存續期限內以合理而有系統之方法分期攤銷。但最長不得超過20年；其攤銷期限及計算方法應予註明。」財務會計準則公報第37號無形資產之會計處理準則第2段規定：「本公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣性資產，並同時符合下列條件：（1）本公報無形資產之定義：①具有可辨認性。②可被企業控制。③具有未來經濟效益。（2）本公報規範之認列條件：
①資產之未來經濟效益很有可能流入企業。②資產之成本能可靠衡量。」、第3段規定：「下列項目不適用本公報之規定：……（6）企業合併採購買法而取得之商譽……」。
3.本件不符合所得稅法第60條第1項、查核準則第96條規定之「營業權」攤提要件：
⑴所謂「營業權」，依財政部100年8月12日台財稅字第1000
4073270號令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍」，該令釋係財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之ㄧ致性及衡平性，就所得稅法第60條（無形資產適用攤折）所為之釋示，尚無違法律保留原則，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287號解釋意旨參照）。準此，現行法律或法規中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法)，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指ㄧ般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，並不包含經營證券業務。查原告本身即為一綜合證券商，本案係原告於91至94年間與瑞豐證券等
8家公司簽訂讓受契約，由原告支付買賣價金與賣方，以取得該8家證券公司分公司營業據點之營業與固定資產，但不包含其負債，此為原告所陳明。故本案乃有關證券業務之營業與資產讓售之行為，非上揭法律所規範之營業權，自非屬所得稅法第60條所稱之營業權，核無營業權攤銷之適用。⑵又營業權應以法律所定權利為範圍，乃法律解釋之當然結果
。至於前揭財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令釋，係財政部基於近年來部分營利事業僅按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生徵納雙方爭議，為釐清所得稅法第60條規定營業權之適用範圍，俾利徵納雙方遵循而基於中央財稅主管機關職權，就營業權之適用範圍所為之釋示，自得適用，亦無違反信賴利益保護原則之問題。
4.本件亦不符合商譽之攤折要件：⑴按商譽係一種不可辨認之無形資產，指企業所具超額獲利能
力之價值，商譽構成要素包括：１、高素質的職工隊伍；２、科學的管理制度；3、良好的社會關係和社會形象；4、悠久的歷史；5、先進的技術和豐富的經驗；6、優質的產品和服務等所產生之綜效。雖然「有利的地理位置、專營和專賣權」也是超額獲利之因素，但「有利的地理位置、專營和專賣權」所發生的利益，可以通過資本化的方法計入企業所擁有的各項「可辨認」無形資產，而商譽的最根本特徵是其「不可辨認性」，故此兩項應被排除在商譽的構成要素之外。也正因為商譽之特性，其通常依存於企業，具有「與企業不可分」之特質，故原則上難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。至會計研究發展基金會（97）基秘字第074號函規定「一公司收購另一公司之事業（business）者，亦適用財務會計準則公報第25號，但此所謂之「事業」（business），只是企業之一部分，若欲具有前揭「超額獲利能力」（商譽），必也其所具有之前揭「高素質的職工隊伍」等商譽要素，可以脫離母企業後而仍能獨立存在。蓋事業（business）於脫離母企業前，使用與母企業相同之人事制度、獎金制度、處理程序（例進出貨及運輸流程設計），但於脫離母企業而單獨營運時，可能因人員減少、資金縮水、商品流量變小，而使原來使用之制度變成難以適用，又因為規模變小（例如由全球性企業中脫離，變成地方性之單位），因進、出貨時議價之籌碼降低，使獲利能力不如脫離之前，且母企業固然有「悠久的歷史」，許多顧客也是因信任母企業之信譽，才購買該「事業」（business）生產之商品，但該「事業」（business）脫離母企業後，因不能再使用母企業之名稱，使原本「具有悠久的歷史」之商譽要素消失，超額獲利能力即不復存在，所以「事業」（business）在脫離母公司前，雖然具有前揭商譽要素之超額獲利能力，但脫離母公司之後，則未必具有同等獲利能力。「事業」（business）之所以會獨立於企業外而自我具有商譽，是因具有相當規模，有如企業內的另一個縮小企業體，不用依存於母企業亦可獨立存活，該「事業」（business）不僅僅只具有資產之有形價值，而且會讓一般人產生「獨立企業體」之印象，其脫離母企業後方會有獨立商譽之可言。故併購「事業」（business）者若欲主張商譽之攤折，除須證明該「事業」（business）客觀上具有前揭商譽之要素存在外，更要證明該商譽要素於脫離母企業後會依舊存在，且因「事業」（business）並非企業體本身，而僅是企業內部某一部門於脫離企業前之綜效，於併購所生之商譽，乃企業併購之例外規定，其就「事業」（business）之認定，自應該從嚴。
⑵本件原告於91至94年間與瑞豐證券等8家公司簽訂讓受契約
，由原告支付買賣價金與賣方，以取得該8家證券公司分公司營業據點之營業與固定資產，但不包含其負債，就總價減除設備及租賃權益改良評估價後，就差額部分以無形資產－商譽主張攤折。
⑶惟依一般會計原理原則，僅購入之商譽可以入帳，自行發展
之商譽則不能入帳，此觀之行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定即明。至何謂商譽，行為時法律雖未予以明確定義，然行為時財務會計準則公報第25號第17段明確指出「將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽」另前揭公報第1段又指出，該公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則，可知行為時之法令及一般會計原理原則均認商譽與企業具有不可分性，必須連同企業一併購買，才能產生，僅購入企業資產者，並無商譽攤銷之適用。本件原告僅受讓瑞豐證券等8家公司營業據點之營業與固定資產，並非併購該8家證券公司，該8家公司僅將其營業據點之資產及營業權益讓與原告，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別。又原告本身即為一綜合證券商，於受讓瑞豐證券等8家公司營業據點後，係以自己之名義經營證券業務，此為原告所不爭執(參本院卷第260頁筆錄)，縱認8家證券公司之營業據點或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用原告之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃原告自行發展而來，並非購入之商譽。且原告並未提供受讓前、後之營業制度、流程之對照，及所繼受客戶、合約、可辨認無形資產、所留用員工之明細及比例，致無從勾稽超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生，其主張商譽攤折，亦不足採。
⑷另原告所指之財團法人中華民國會計研究發展基金會（97）
基秘字第074號解釋函，有關一公司收購另一公司之「事業」（business），若取得之活動及資產組合符合「事業」之定義，亦可適用第25號公報。其所謂組成「事業」定義為需具備投入（例如非流動資產－包括無形資產或使用非流動資產之權利、智慧財產、取得或使用必要料或權利之能力，以及員工）、處理程序（包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等。例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序。處理程序通常會予以書面化……）及產出之三要素。本件原告僅係購入上開8家公司資產及營業之權益（不含負債）自難謂為收購「事業」，且原告並未證明本件營業讓與符合函釋之「事業」定義，自難以適用。
⑸原告復主張最高行政法院101年度判字第290號判決認為「
收購行為雖非以概括承受被收購公司全部權利義務為目的，但收購之標的如果包括被收購公司的營業權者，即『可能』因其原有良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理，與可辨認資產間產生綜合效果，而預期未來經濟效益（商譽），縱使被收購公司的員工將全數資遣，仍遺有良好之顧客關係、經營地點等可預期之未來經濟效益」，可知系爭受讓應有商譽存在云云。然該判決並非判例，類似情形未認列商譽者，亦有最高行政法院101年度判字第422號判決、101年度判字第471號判決、101年度判字第323號判決、101年度判字第521號判決、101年度判字第795號判決可資參照，且「良好的經營地點」所發生的利益，可以通過資本化的方法計入企業所擁有的各項「可辨認」無形資產，其屬於公平價值中之一環，並非「不可辨認」之商譽，最高行政法院101年度判字第290號判決所謂「可能因……產生綜合效果」，並非無條件地認定任何經營權之讓與，均屬事業（business）併購而有「商譽」，而只是認為該營業據點「可能」產生商譽，非謂每一具體個案，亦均有商譽存在。
㈢關於交際費及利息支出部分：
1.按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過
0.5為限。二、以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過1.5為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4,500萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過6為限。」為行為時所得稅法第37條第1項所明定。
上開規定就業務之性質、交際應酬費支付之目的，分別依進貨貨價、銷貨貨價、貨運運價或營業收益額依比例計算交際應酬費用之限度，於以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，最易個別歸屬認列。是以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第1款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依前揭條項第2款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依同條項第4款之規定以其營業收益額一定比例計算之。前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開之說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之。
2.又按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第
4款規定辦理，但投資收益80％（現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「……綜合證券商及……票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：
（一）綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」分別經財政部83年2月8日台財稅第000000000號函(下稱財政部83年2月8日函)、83年11月23日台財稅第000000000號函(下稱財政部83年11月23日函)及85年8月9日台財稅第000000000號函(下稱財政部85年8月9日函)釋示在案。上開函釋均係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，亦未增加人民之負擔，自得適用。
3.原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，應停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，否則，設若免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。且所得稅法第37條規定交際費之列支，係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費，自應依交際對象及營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項、第37條第1項及行為時營利事業所得稅查核準則第81條第2款第3目規定、財政部83年2月8日函、83年11月23日函及85年8月9日函釋意旨，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。
4.本件關於交際費及利息支出部分，原處分機關初查以（一）原告所列報交際費42,205,793元，因應稅業務交際費可列支限額為29,186,681元，將超限之交際費12,532,163元（42,205,793元－29,186,681元-原告自行轉列486,949元）轉至有價證券出售收入項下認列。（二）計算出售有價證券收入應分攤利息支出11,283,784元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同調整債券前手息扣繳稅款16,641,172元，核定停徵之證券、期貨交易所得負1,838,976,415元（申報數負354,355,343元－出售避險證券損失1,444,163,953元－出售有價證券收入應分攤交際費12,532,163元－出售有價證券收入應分攤利息支出11,283,784元－前手息調整16,641,172元）。原告不服，申經原處分機關復查決定略以：（一）綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。所得稅法第37條規定交際費之列支係與業務直接有關者為限，而綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列）；惟交際費列支有限額之規定，與其他營業費用有別，為正確計算免稅所得，原查將訴願人94年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下認列，以正確計算免稅所得，固非無據，惟原核定於計算應稅業務交際費限額時，漏未將交割結算基金利息收入2,885,088元及營業保證金利息收入10,487,313元併入計算應稅收入交際費限額，且認購權證權利金收入業經變更，爰重新核算應稅業務交際費可列支限額為29,266,315元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為12,939,478元（申報數42,205,793元－應稅限額29,266,315元），扣除自營部門已列報之交際費486,949元，其餘交際費12,452,529元轉至有價證券出售收入項下認列。（二）另原告未列報出售有價證券收入應分攤利息支出。其所列報營業收入項下之債券利息收入13,853,590元、轉融通擔保價款利息收入115,
130元、結構型商品利息收入2,337,573元、交割結算基金利息收入2,885,088元、營業保證金利息收入10,487,313元及融資利息收入845,720,207元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；列報營業收入項下銀行存款利息收入9,804,948元、其他利息收入471,209元、非營業收入項下銀行存款利息收入2,294,079元、押金息利息收入247,043元則為無法明確歸屬；又列報營業成本項下之融券業務利息支出15,340,582元係可明確歸屬自營及經紀部門之營業成本，其餘銀行借款、發行商業本票利息支出、其他利息支出48,101,157元為無法明確歸屬，核算無法明確歸屬利息收支差額為35,283,878元（48,101,157元－12,817,279元），按動用資金比率31.98％計算出售有價證券收入應分攤利息支出11,283,784元，符合財政部85年8月9日函釋函釋意旨。（三）現金履約損失及出售避險證券損失合計應為1,444,063,953元，其屬證券交易性質，已如前述；又原告自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，應按自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用49,953元，經重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,893,326,616元（申報數負354,355,343元－應多分攤交際費12,452,529元－出售避險證券損失1,444,063,953元－列報衍生性金融商品部門應分攤營業費用54,579,788元+自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數49,953元－前手息調整16,641,172元－應分攤利息支出11,283,784元），原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,838,976,415元較低，基於行政救濟不得為更不利行政救濟人之決定之法理原則，遞予維持原核定停徵之證券、期貨交易所得為負1,838,976,415元。經核於法並無不合。
5.原告雖稱：⑴依所得稅法第37條規定，交際費可認支限額，以公司整體為比較單位，參據財政部85年8月9日函釋意旨，將無法明確歸屬之交際費，依部門員工人數作為歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤交際費，合理且於法有據，被告擅以應稅業務部門及免稅業務部門收入作為分攤計算交際費用限額基礎，顯非適法。⑵所得稅法第24條之收入成本配合原則，係指成本費用須與該成本費用支出所創造之收入配合認列，於該收入項下減除，如成本費用無法明確歸屬時，方有歸屬於應稅所得或免稅所得項下減除之問題，如收入之來源明確，依法即可認定為應稅收入或免稅收入，「無法明確歸屬」之利息收入實際上並不存在，因此，財政部85年8月9日函釋所稱之「無法明確歸屬」之利息收入，應指利息收入之「總額」而言。準此，原告申報利息收入總額計888,216,180元，較諸被告核定無法明確歸屬之利息支出48,101,157元為大，則全部利息支出應能在課稅所得項下減除，而毋庸計算免稅所得之應分攤部分云云。
6.惟查：⑴系爭費用及損失若為應稅收入及免稅收入所共同發生者，因
原告出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸再由應稅項目吸收，將使原告雙重獲益，除有違所得稅法第4條之1及第24條第1項規定立法意旨，且造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，已如上述。本件原告係經營證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，其因經營部門業務所發生之相關費用，自應歸屬於個別部門收支損益項下之營業費用認列，另管理業務所生損費，因無法明確歸屬，則可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。是被告依首揭函釋意旨，以原告應稅及免稅部門分別核算其交際費限額後，再將應稅部門超過可列支交際費限額部分之交際費，移由免稅部門核認，已認列全部交際費限額，顯採對原告最有利之計算方式，並無不合。
⑵依財政部83年2月8日函釋意旨，以買賣有價證券為專業之
營利事業，其營業費用及利息支出可合理明確歸屬者應個別歸屬認列，另未能合理明確歸屬者則按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息後認列；亦即未能合理明確歸屬者，其利息支出係採「收入比例」方式計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟考量此對於綜合證券商將產生不利結果，故另以財政部85年8月9日函補充核釋，就無法明確歸屬利息支出部分，綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，俾使購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。基此，被告考量原告可運用資金有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對原告作有利之考量，又被告將系爭債券利息收入13,853,590元、轉融通擔保價款利息收入115,130元、結構型商品利息收入2,337,573元、交割結算基金利息收入2,885,088元、營業保證金利息收入10,487,313元及融資利息收入845,720,207元，認係可明確歸屬為自營及經紀部門之營業收入，並將原列報於營業收入項下之銀行存款利息收入9,804,948元、其他利息收入471,209元；列報於非營業收入項下之銀行存款利息收入2,294,079元、押金息利息收入247,043元，認係不可明確歸屬之利息支出銀行借款及發行商業本票利息支出48,101,157元之減項，核無不合。是原告所稱，亦無足採。
㈣綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願
決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）關於營業收入─認購權證權利金收入及營業成本、各項耗竭及攤提、出售有價證券收入應分攤交際費及利息支出不利於原告部分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年3月7日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官黃秋鴻
法官畢乃俊法官陳金圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年3月7日
書記官劉道文