臺灣新北地方法院94年度訴字第287號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第287號刑事判決

裁判日期：民國95年03月31日

裁判案由：詐欺等

臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第287號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
子○○上一人選任辯護人謝新平律師被告丁○○選任辯護人 趙冠瑋 律師
陳振東 律師 陳炎琪 律師被告癸○○選任辯護人 蕭介生 律師上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第15820號、94年度偵字第1680號），本院判決如下：
主文甲○○、子○○、丁○○、癸○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告子○○、甲○○（對外使用 李宏昇 、 李泓陞 、 李濱和 名義）、丁○○、癸○○第四人分別為英屬維京群島商柏昇資產有限公司（下稱柏昇公司，址設臺北縣中和巿連城路268號18樓之7，營業項目為企業經營管理顧問業）之名義負責人、執行副總經理暨實際負責人、執行副總經理特別助理及專員，渠等竟共同基於意圖為自己不法所有及違反證券交易法之犯意聯絡，均明知未經財政部證券暨期貨管理委員會之核准，不得經營證券業務，且該公司登記營業項目並未包含證券投資顧問業務，竟自民國90年起，利用刊登報紙、網路廣告吸收年滿18歲之新進員工，面試後由被告癸○○等人施以大陸地區不准外資（含臺灣）購買未上巿之Ａ股股票之投資及銷售技巧訓練，培訓結束後，旋要求員工以親朋好友或公司所購得之客戶名單為推銷對象，運用網路蒐獲大陸未上巿股票文宣等資料，藉口大陸未上巿股票，很快就會上巿，前景看好，可以獲利，誘使己○○、丙○○等投資人誤信而斥資購買（如附表一）。被告甲○○等人並透過與柏昇公司有合資關係之香港寶來富證券公司（下稱寶來富公司）購買中國大陸成都新瑞華、武漢邁馳、四川天華、西安交大、陽光網路、巴蜀新形象、上海匯達、西安青松等公司尚未於中國股票巿場上巿之股票，並由被告甲○○提報各股票之價格，再以股數折換美金，由客戶匯款至被告甲○○等所提供之香港渣打銀行戶名「POLARISFUSECURITIES
LIMITED（即寶來富公司）」帳號「000-0-000000-0」號帳戶後（起訴書誤載為「000-000000」號，應予更正），將匯款水單以傳真或交付至柏昇公司，經被告甲○○以公共電話與寶來富公司之 謝承達 確認後，先由柏昇公司不知情之行政助理戊○○開立「匯款確認單」予投資人，俟寶來富公司將空白「股權轉讓協議書」寄交被告甲○○後，再由被告丁○○依投資人匯款水單填寫「股權轉讓協議書」作為國人投資大陸地區未上巿股票之憑證，而寶來富公司即按與被告甲○○、子○○事先之約定，將客戶匯入股金之二分之一，匯回柏昇公司設於玉山商業銀行、華僑商業銀行及被告子○○設於玉山商業銀行帳戶內，再由被告丁○○和戊○○前往解匯提領。自90年4月起至91年12月止，誘使國人投資大陸地區未上巿股票約達新臺幣（下同）3,100萬元，渠等所詐得金額約1,400餘萬元，並以之為常業。而丙○○、己○○等人實際上並未取得所購買之股票，且所購買之股票甫上市股價即迅速跌停，致投資款蕩然無存。嗣於92年2月24日，於臺北縣中和巿連城路268號18樓之7為法務部調查臺北縣調查站派員查獲，並扣得如附表二所列之物，因認被告等四人係共同違反證券交易法第18條第1項、第44條第1項之規定，犯有同法第175條之罪嫌，及刑法第340條常業詐欺取財之罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院52年度臺上字第1300號著有判例可資參照。再按刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32上字第67號判例意旨亦彰彰甚明。
三、再者，依財政部76年9月12日（76）台財證（二）第00900號公告：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」。是依該公告顯示，受我國證券管理法令規範之範圍，係指外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券而言。茍被告引介國人向國外投資所取得者係：「無面值之股份憑證」，而該股份憑證僅記載：證明投資人已付清一單位之款項，且無面值。則上開文件僅是一種股份證明文件，並非上開財政部公告所指之股票、公司債、政府債券、受益憑證或其他有價證券，應非證券交易法所管理之範圍；被告所為並無違反（修正前）證券交易法第18條第1項、第44條第1項之規定（84年3月臺灣桃園地方法院座談會紀錄參照；見刑事法律專題研究㈧第319-331頁）。
四、訊據被告子○○、甲○○、丁○○、癸○○等四人就下列事實坦承不諱：
㈠柏昇公司，址設臺北縣中和巿連城路268號18樓之7，營
業項目為企業經營管理顧問業，被告子○○、甲○○（對外使用李泓陞、李濱和名義）、丁○○、癸○○分別於該公司內擔任為負責人、執行副總經理、執行副總經理特別助理及專員等職務。
㈡被告甲○○、子○○自90年起，利用刊登報紙、網路廣告
吸收年滿18歲之新進員工，面試後施以大陸地區股票投資事宜之銷售技巧訓練，培訓結束後，旋要求員工以親朋好友或公司所購得之客戶名單為推銷對象，運用網路蒐集大陸未上巿股票文宣等資料，說明大陸未上巿股票，很快就會上巿，前景看好，可以獲利等情，使己○○、丙○○等投資人斥資購買（如附表一）。
㈢被告甲○○、子○○並透過香港寶來富公司購買中國成都
新瑞華、武漢邁馳、四川天華、西安交大、陽光網路、巴蜀新形象、上海匯達、西安青松等尚未於中國股票巿場上巿公司之股權，並由甲○○提報給客戶各股權之價格，再以股數折換美金，由客戶匯款至甲○○等所提供之香港渣打銀行戶名「POLARISFUSECURITIESLIMITED（即寶來富公司）」帳號「000-0-000000-0」帳戶；而客戶將上開匯款水單以傳真或交付至柏昇公司，經被告甲○○以電話與寶來富公司謝承達確認，再由柏昇公司之人員開立「匯款確認單」予投資人，俟柏昇公司取得「股權轉讓協議書」後，再交給客戶作為投資之憑證。而寶來富公司即按與被告甲○○、子○○事先之約定，將約定金額匯入柏昇公司設於玉山商業銀行、華僑商業銀行及被告子○○設於玉山商業銀行帳戶內，再由被告丁○○和戊○○前往解匯提領。
㈣根據中央銀行外匯統計資料及玉山銀行、華僑銀行外匯水
單等資料顯示，柏昇公司自90年4月起至91年12月止，共匯往香港款項約達3,100萬元，由香港匯回柏昇公司及子○○上開戶頭之金額約1,700餘萬元。
五、惟被告子○○、甲○○、丁○○、癸○○等四人均堅決否認有何常業詐欺及違反證券交易法規定之犯行，並分別辯稱如下：
㈠被告子○○辯稱：其本人是柏昇公司實際負責人，並非名
義負責人；柏昇公司是介紹台灣投資人購買中國大陸未上市公司的股權，實際情形都由副總甲○○負責，其本人另有工作，只是偶爾會到公司看一看；柏昇公司確實有將投資人投資的款項用以購買投資人指定的中國大陸未上市公司股權，只是依據中國大陸的法令規定，台灣人不能直接持有中國公司的股權，所以都是借用中國杭州宏駿信息技術有限公司（下稱宏駿公司）的名義購買後，再由宏駿公司與投資人簽訂股權轉讓同意書，投資人要領取股利或賣出股票，也是以宏駿公司的名義為之，再將款項交給投資人。柏昇公司的業務並不是詐欺投資人，香港寶來富公司匯到柏昇公司的款項，包括柏昇公司的報酬、客戶解約的投資退款及客戶投資獲利賣出所匯回的款項，並不是柏昇公司詐得的款項，實際上扣除營運成本後，柏昇公司並沒有賺到什麼錢。其本人並不清楚證券交易法有什麼規定，不知道柏昇公司這樣的業務有違法等語。
㈡被告甲○○辯稱：其本人是柏昇公司的副總經理，公司事
務實際上都由其本人處理，柏昇公司的業務是販賣股票及時系統軟體，及向客戶介紹中國大陸及香港未上市公司的投資機會，如果客戶想要投資，要先將款項匯到前揭香港寶來富公司在渣打銀行的帳戶，再拿匯款單到柏昇公司，確認無誤後，柏昇公司會交給客戶匯款確認單及其他證明資料，作為客戶投資的憑證；嗣後柏昇公司取得中國杭州宏駿公司所出具的股權轉讓協議書後，也會交給客戶作為投資的憑證和保障；柏昇公司建議投資的標的都是體質健全的公司，也確實有將客戶交付的錢拿去投資，投資本來有賺有賠，不能以投資人賠錢就認為其本人有常業詐欺；在本件案發之後，柏昇公司已經停止營業，也願將客戶所投資購買的股權移到客戶名下，但礙於中國法令規定，台灣人不能直接持有中國公司的股權；至於客戶投資香港公司部分，柏昇公司本來是透過香港寶來富公司這家券商購買，但案發後為了讓投資人放心，也協助投資人在知名的台灣券商寶來證券公司的香港分公司開戶，並將客戶投資的股票由原本寶來富證券公司帳戶移撥到寶來證券香港分公司的帳戶，由客戶自行操作買賣，可見柏昇公司確實沒有詐欺投資人。至於證券交易法的規定其本人不是很清楚，不知道柏昇公司這樣做有違法等語。
㈢被告丁○○辯稱：其本人在90至92年間，是被告甲○○的
女朋友，在柏昇公司上班，擔任副總甲○○的特別助理，也是公司的會計，負責辦公室辦公經費核銷、流水帳、及核對投資人匯款確認單等業務，其本人知道柏昇公司是介紹客戶投資購買中國大陸及香港未上市公司的股權，但其本人並沒有參與公司的經營，也沒有做推銷的工作，只是一個單純的員工而已等語。
㈣被告癸○○辯稱：其本人於91、92年間在柏昇公司任職專
員，工作內容就是打電話向客戶推銷公司承作的中國大陸及香港未上市公司股權，資料大部分由公司提供，其本人也會上網找一些資料，以便向客戶解說；其本人不負責員工訓練的工作；其本人也相信公司推薦的未上市股權都會賺錢，所以其本人及妹妹 蕭名余 等親友都有購買，結果有賺有賠，其本人並沒有詐欺投資人的意思，也沒有參與柏昇公司的經營等語。
六、經查：㈠本件公訴意旨雖認被告等四人前揭所為，係共同違反證券
交易法第18條第1項、第44條第1項之規定，而犯同法第
175條之罪嫌云云。惟查，本件柏昇公司所從事推銷投資人投資中國大陸未上市公司股權之作業方式，係由柏昇公司人員向客戶推薦值得投資的中國大陸未上市公司，並由被告甲○○決定每股價格，客戶決定投資後，需將投資金額匯往柏昇公司指定之香港寶來富公司前揭渣打銀行的帳戶，並將匯款水單交予柏昇公司；柏昇公司確認無誤後，則發給客戶收款憑條、投資確認單、匯款確認單等文件，以確認客戶確已將投資款匯出；嗣相關作業完成，中國杭州宏駿公司與投資人簽訂之股權轉讓協議書由中國大陸寄發至柏昇公司後，柏昇公司再將各該投資人之股權轉讓協議書交予客戶簽收，作為客戶投資之憑證等情，業據被告甲○○、子○○、丁○○、癸○○等四人分別供明在卷，核與下列證人所述情節及相關事證相符：
⑴證人即柏昇公司員工戊○○證稱：其本人是柏昇公司的
員工，依其所知，柏昇公司是依據客戶的匯款單、水單發給收款憑條等語（見本院卷第二宗第72頁）。
⑵證人即柏昇公司員工庚○○公司證稱：其本人是柏昇公
司的顧問，柏昇公司有向員工說在台灣不能販售中國公司的實體股票；因此我們會向客戶說，因為現在台灣人不能直接購買中國大陸的股票，所以必須透過股權轉讓的方式，由中國杭州宏駿公司購買大陸公司的股票，再透過香港寶來富公司這家券商，轉讓給台灣的投資人；我們會請客戶將投資款匯到香港寶來富公司的戶頭。因為如果要求客戶將投資款直接匯到柏昇公司的戶頭，怕客戶會擔心，所以才請客戶將投資款匯到第三者寶來富公司的戶頭，讓客戶放心。客戶投資後，柏昇公司會先給客戶投資確認單，等到股權轉讓協議書從大陸寄過來，我們再將股權轉讓協議書交給客戶，並將投資確認單收回。股權轉讓協議書上會記載客戶所購買的公司名稱、股權數、客戶姓名及相關資料，上開股權轉讓協議書也會經過大陸地區的認證，提供客戶作為保障等語（見本院卷第二宗第115、117、118頁）。
⑶證人即柏昇公司員工 蔡明杰 （原名壬○○）證稱：其本
人是柏昇公司的業務，公司有從事推薦中國大陸未上市股權的業務，是利用第三地外商的名義去認購，並不是直接買，直接買是不行的；客戶在投資後，會拿到股權轉讓協議書，是由柏昇公司仲介投資的中國公司所出具，由我們轉交給客戶；我會親自給客戶匯款確認單及股權轉讓協議書等語（見本院卷第147、149、150、15
3頁）。⑷證人即投資人丙○○證稱：其本人有透過被告癸○○介
紹購買中國新瑞華、邁馳等公司的未上市股權，其本人有拿到一些收據，癸○○有拿股權轉讓協議書、收款憑條等憑證給其本人，其本人當初是用台幣換成美金再匯出的等語（見本院卷第二宗第93、98頁）⑸證人即投資人己○○證稱：其本人有透過柏昇公司推薦
購買中國西部陽光網絡公司未上市的股權，是被告癸○○帶其本人到安泰銀行將新台幣80萬元匯到香港某個帳戶，約一個星期後癸○○確實有拿一份股權轉讓協議書給其本人等語。（見本院卷第二宗第75-76頁）⑹證人即投資人辛○○證稱：其本人透過柏昇公司推薦購
買中國四川天華、武漢邁馳、西部陽光網絡、成都新瑞華、西安青松等未上市公司的股權，是由柏昇公司說一股多少錢，其本人決定要買多少，換算成台幣後，匯到香港的指定帳戶，事後其本人有從柏昇公司那邊取得股權轉讓協議書、託管確認單等證明文件等語（見本院卷第二宗第85、89頁）⑺此外，並有股權轉讓協議書及公證書二份附卷可按（見
本院卷第一宗第95-108頁），及投資確認單及匯款水單二冊、匯款確認單一冊、收款憑證一冊、收款憑條一冊、股權轉讓協議書客戶簽收單一冊、暫收款憑條一冊、股權轉讓協議書一冊、上海匯達公司股權轉讓協議書客戶簽收單、投資確認單、匯款水單合訂本一冊扣案可資佐證（見外放證物箱）。
⑻綜上所述，自堪認被告等四人前揭所辯柏昇公司推薦客
戶購買中國大陸未上市股權之作業流程等情節應堪採信。而依前開扣案股權轉讓協議書之型式以觀，其內容有契約條文13條，及訂約人甲、乙雙方之簽名及用印，其中乙方為台灣投資人，甲方為中國杭州宏駿公司（負責人為「樓波群」），核其性質為一私法上之股權轉讓契約，僅是一種股份證明文件；至於其餘文件如投資確認單、匯款確認單、收款憑條、暫收款憑條、收款憑證等文件，均為投資人取得前揭「股權轉讓協議」書之前，柏昇公司發給投資人暫時性之投資款項收據；另「股權轉讓協議客戶簽收單」則為投資人取得前揭「股權轉讓協議」書後，所出具予柏昇公司之收據；核前開文件之性質均顯非首揭財政部公告所指的股票、公司債、政府債券、受益憑證或其他有價證券，應非屬證券交易法所管理之範圍。參照首揭說明，被告等四人所為向投資人推薦中國大陸未上市公司股權，而為客戶取得前揭「股權轉讓協議」書等行為，並無違反行為當時證券交易法第18條第1項、第44條第1項之規定，自難以同法第17
5條之罪責相繩。（84年3月臺灣桃園地方法院座談會紀錄參照，見刑事法律專題研究㈧第319-331頁；次按被告行為後證券交易法已於95年1月11日修正通過，就該法第18條部分刪除「證券投資顧問事業」之規定；而該次修正係配合「證券投資信託及顧問法」業於被告行為後之93年11月1日施行，依該法第121條規定，自該法施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資顧問事業之規定不再適用；惟此部分法律之修正尚不影響本件被告四人前揭無罪之認定，附此敘明。）⑼至本院依職權函詢行政院金融監督管理委員會證券期貨
局有關國人得否合法買賣大陸地區未上市股票等問題，據該局94年9月27日證期一字第0940135580號函覆內容略以：我國證券商或非經核准經營證券商業務者，如有向投資人收取投資款，代為買賣客戶指定之大陸地區未上市有價證券，從中收取費用，已涉違反證券交易法相關規定（見本院卷第一宗第282-283頁），是依該局回函所示，亦以買賣「有價證券」者始足成立違反證券交易法之罪，與本院前揭認定相符，附此說明。
㈡公訴意旨雖又以：根據央行外匯統計資料及玉山銀行、華僑
銀行外匯水單等資料顯示，柏昇公司自90年4月起至91年12月止，匯往香港款項約達新台幣3,100萬元，由香港匯回柏昇公司及子○○戶頭之金額約1,700餘萬元；柏昇公司誘使投資人匯款至香港寶來富公司後，竟可取得投資款二成至五成作為報酬，顯為不合理之暴利；另客戶投資柏昇公司所推薦之中國未上市公司股權後，若要退款，需扣除三成至五成之差額，顯與一般正常經營之公司營運情形有別，柏昇公司藉由推薦不實之中國大陸未上市公司騙取投資人之投資款後，實際上不能證明確已用於購買該股權，且縱有將投資款用以購買中國未上市公司之股權，其所賺取之價差亦顯違常情，是被告等四人所為自涉有常業詐欺罪嫌云云。惟查：
⑴本件柏昇公司推薦客戶購買中國大陸地區未上市股權，確
有交付客戶股權轉讓協議書；而前開股權轉讓協議書之出讓人甲方為中國杭州宏駿公司，負責人為樓波群，受讓人乙方為台灣投資人等情，均已認定如前。是本件中國杭州宏駿公司或樓波群是否確實為台灣投資人取得各該投資之未上市公司股權，允為判斷被告等人是否確實將投資人之投資款項用於購買前揭中國未上市公司股權，而是否涉犯詐欺罪責之重要依據。經查：依本件被告子○○於偵查中所提出之中華人民共和國浙江省杭州市公證處公證書三份以觀，樓波群確為西部陽光網絡公司、天華高科技公司、新瑞華公司、巴蜀新形象廣告傳媒股份有限公司之股東，並確將上開公司之股票託管於中國之證券商，而託管證券查詢單上查詢之日期分別為：2003年2月19日、2002年3月25日、2002年11月12日；且該託管單經前揭公證處出具公證書後，復經我國財團法人海峽交流基金會出具證明，證明前開公證書經核對與中國浙江省公證員協會寄交之公證書相符，此有上開文件附卷可查（見92年度偵字第15820號卷第二宗第58-70頁），是依前開樓波群託管上揭中國未上市公司股權之日期以觀，均早於本案於92年2月24日（2003年2月24日）第一次執行搜索、發動偵查作為之前，衡情應非被告等人於案發後始行偽造之書證，其真實性應堪採認。是被告等人辯稱柏昇公司推薦投資人購買中國未上市公司股權後，確有將投資款項委託樓波群用於購買各該投資標的等語，尚非無憑。至公訴人認前開文書係屬審判外之陳述，為傳聞證據，不具證據能力云云，惟查，前開文書並非依人之供述所作成之紀錄，且分別為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書及公務員職務上製作之證明文書，亦無何顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之4第1、2款之規定，自有證據能力，尚不生傳聞法則之證據排除問題，附此說明。
⑵再者，依證人即投資人己○○於本院審理中證稱：其本人
在92年1月過年的時候收到股權轉讓協議書上所有人樓波群的賀卡；另一次是今年過年前，即95年1月的時候，接到一通電話，說他是杭州代表樓波群的公司要寄給我一份西部陽光網絡公司的財務報表，後來我有收到一份上開公司2004年的財務報表等語（見本院卷第二宗第77頁）；及證人即投資人丙○○於本院審理中證稱：其本人有購買未上市的中國武漢邁馳公司股權，該公司有打電話通知說有紅利匯過來，說是紅利大約新台幣幾千元等語（見本院卷第二宗第96-97頁）；暨證人即投資人辛○○於本院審理中證稱：其本人透過柏昇公司推薦購買中國四川天華、武漢邁馳、西部陽光網絡、成都新瑞華、西安青松等公司的未上市股權，購買當時其本人有上網查過這些公司的資料，查到的結果和柏昇公司說的差不多，這些公司確實都有在營運等語以觀（見本院卷第二宗第85、89、90頁），各該投資人於投資後，除取得股權轉讓協議書外，確有接獲其所投資中國未上市公司之相關訊息及紅利，並查證各該公司確有營運；此外，並有被告子○○所提出中國武漢邁馳公司、巴蜀新形象公司、上海匯達公司之分紅公告影本各一份，及由台北富邦銀行等金融機構所出具柏昇公司將小額款項分別匯入丙○○、辛○○等投資人帳戶內之匯款回條、存款憑條、存入憑證等共25紙附卷可按（見本院卷第二宗第9-33頁）；及上開中國大陸未上市○○○○路查詢資料二冊附卷可查（見本院卷第一宗第157-190頁、第二宗第201-267頁）， 益徵 被告等人前揭所辯投資款項確用於購買投資標的之中國未上市公司股權，且所投資之前揭未上市公司確有營運，並非空殼公司等語，尚非全屬虛言。
⑶第查，柏昇公司除推薦客戶購買中國大陸地區未上市公司
股權之外，亦曾推薦客戶購買香港地區未上市公司股權，如天鷹電腦集團控股有限公司（以下簡稱「天鷹公司」）及上聲國際控股有限公司（以下簡稱「上聲公司」）。其中：
⒈就投資香港天鷹公司未上市股權部分，投資人經柏昇公
司仲介購買該公司未上市之股權後，該公司嗣後確實已於香港股市掛牌上市，柏昇公司並代理客戶賣出持股，獲利了結，並將投資本金及獲利款項分別匯存入投資人指定帳戶等情，業據被告甲○○、癸○○等人供明在卷，核與下列事證相符：
①證人即投資人辛○○於本院審理中證稱：我有透過柏
昇公司員工癸○○推薦購買香港天鷹公司的未上市股權，約投資新台幣40多萬元，實際上有賣出獲利百分之四，錢有匯回來，柏昇公司有打電話通知我，說天鷹公司的股票已經賣掉，有賺錢，並說賣掉的錢已經匯到我的戶頭，我有打電話去銀行確認無誤，柏昇公司匯回來的錢包括我投資的錢和獲利的錢等語（見本院卷第二宗第85、86頁）。
②證人即投資人丙○○於本院審理中證稱：我有買天鷹
公司的股票，大概買10幾萬元，後來有賣出，大概有獲利幾萬元台幣等語（見本院卷第二宗第101、103頁）。
③證人即被告癸○○於本院審理中證稱：我有買香港天
鷹公司的股票，已經賣出了等語（見本院卷第二宗第
176頁）。④此外，並有天鷹公司於雅虎香港財經網頁上之查詢資
料（見本院卷第二宗第199-200頁、92年度偵字第15
802號卷第二宗第41-44頁）、癸○○、庚○○等人投資天鷹公司之收款憑條各一紙附卷可按（見本院卷第一宗第89頁及外放證物箱）。
⒉就投資香港上聲公司未上市股權部分，投資人經柏昇公
司仲介購買該公司未上市之股票後，該公司嗣後確已於香港股市掛牌上市，惟該公司之股價並未如預期大漲，柏昇公司並未代理客戶獲利了結，惟已請投資人於寶來證券公司香港分公司開戶，並將各該投資人所持有之股票轉入各該投資人於寶來證券公司香港分公司所開設之證券帳戶內等情，業據被告甲○○、癸○○供明在卷，核與下列事證相符：
①證人即投資人己○○於本院審理中證稱：我有投資香
港上聲公司的未上市股權20萬股，一股0.5元港幣，總共是10萬元港幣；買了之後約一個禮拜左右公司就上市了，大約是91年8月的事情。我記得從上市後只有在上市的第一天股價有到港幣0.55元，之後股價就沒有上過港幣0.5元，因為沒有獲利所以我沒有處分。我投資上聲公司一年多後，柏昇公司要求我在香港寶來證券開戶，開戶後柏昇公司就將上聲公司的股權轉讓到我的戶頭內，之後我每個月就收到香港寶來證券的對帳單，上有記載我持有上聲公司的股份數及價格。只要上網去查就可以知道上聲公司目前在香港股市的股價是多少，現在的股價好像是港幣0.4元左右，因為成交量很低，很難交易；我有收到93年度上聲公司的配息約新台幣6千多元等語（見本院卷第二宗第77、78、82頁）。
②證人即投資人辛○○於本院審理中證稱：我有投資香
港上聲公司的未上市股權，忘了金額和股數多少，該公司後來有在香港上市，93年間我有收到香港寶來證券公司的通知，說我有上聲公司的股票在香港寶來證券公司的戶頭中，和我當初透過柏昇公司購買的股數相符，後來我有陸續上網賣掉一些上聲公司的股票等語（見本院卷第二宗第86、87頁）。
③證人即投資人丙○○於本院審理中證稱：我有買香港
上聲公司未上市的股票，大約新台幣5、60萬元，上聲公司在香港上市，香港寶來證券公司有寄一些東西給我，但我不知道是什麼，也不清楚上聲公司現在的情形如何，我只有看到香港寶來證券公司寄來的明細；上聲公司的股票我都沒有賣出等語（見本院卷第二宗第95、96、103頁）。
④證人即被告癸○○證稱：我有買香港上聲公司未上市
的股權，每股買港幣0.5元，大約花了台幣20幾萬，後來柏昇公司有請我們去香港寶來證券公司開戶，說要把上聲公司的股票給我們，由我們自己透過香港寶來證券公司操作買賣，所以我現在每個月會收到香港寶來證券的月結單，告訴我市價多少等語（見本院卷第二宗第176、177頁）。
⑤此外，並有寶來證券出具之上聲公司之股票對帳單一
冊（見92年度15820第二宗第92-109頁）、投資人蕭名言、庚○○、 陳玟秀 投資上聲公司之收款憑條各一紙、被告癸○○所提出之上聲國際控股公司配售申請表一紙（見本院卷第一宗第89-90頁及外放證物箱）、及上聲公司於雅虎香港財經網頁上之查詢資料附卷可證（見92年度偵字第15802號卷第二宗第45頁）。
⒊綜上所述，柏昇公司推薦客戶投資購買香港天鷹公司、
上聲公司之未上市股權，該二家公司嗣後均在香港股市掛牌上市，其中天鷹公司確有使客戶獲利；上聲公司雖無獲利，惟股價現約港幣0.4元，與投資人購買時之價格港幣0.5元相較，並無不合常情之投資虧損，是依此部分事實以觀，益徵被告等四人前揭所辯並未詐欺投資人等語，尚非全然無據。
⑷另查，本件公訴人前揭所指由香港匯回柏昇公司及子○○
帳戶之金額高達新台幣1,700餘萬元，可見被告等人顯有詐欺云云。惟前開1,700餘萬元之款項，除柏昇公司業務之報酬外，尚包含客戶投資獲利了結所得之投資本金及獲利款項（如前揭香港天鷹公司部分所述）；亦包含客戶投資後解約退款之款項，此有被告子○○所提出之客戶退款切結書一冊附卷可按（見本院卷第一宗第250-255頁）。
是公訴人所指前開由香港匯回柏昇公司之款項，並非全屬柏昇公司之報酬甚明，從而，本院自難僅憑柏昇公司有收到香港方面之匯款1,700餘萬元此單一事實即遽認被告等四人確有詐欺投資人之犯行。
⑸至證人即投資人己○○於本院審理中雖另證稱：其本人覺
得自己一時貪心，所以遭被告癸○○所騙，其本人認為柏昇公司為其購買香港上聲公司的股票是真的，因為可向到寶來證券公司香港分公司查詢；但購買中國西部網絡公司則應該是假的，因為其本人去查該公司的網頁都沒有更新，其本人也不知道所取得的股權轉讓協議書有什麼法律效力云云（見本院卷第二宗第75-76、80-82頁）。惟核證人己○○前開個人感覺如何之證言，係屬推測之詞，本難認有作為認定被告等人犯罪證據之適格；況且，依證人即投資人辛○○於本院審理中證稱：其本人認為柏昇公司是正派經營的公司，投資股票不能保證賺錢等語（見同上卷第85、90頁）；證人即投資人丙○○於本院審理中則證稱：其本人並不太懂股票，是單純相信其先生的學生即被告癸○○不會害她，所以才投資股票，其本人知道投資股票有賺有賠，只是希望能賺錢等語以觀（見同上卷第94、97、98、102頁）。並非多數投資人均認柏昇公司有詐欺之情形，本院自難徒憑證人己○○前揭推測之證言即遽入被告四人於詐欺罪責。
⑹復查，證人即柏昇公司員工蔡明杰（原名壬○○）於91年
7月15日調查站訊問時，固曾證稱：其本人要檢舉柏昇公司違法販售大陸地區未上市公司股票，因為公司推薦客戶購買大陸地區未上市公司股票，客戶將款項匯往寶來富公司前揭帳戶後，柏昇公司會給客戶一張匯款確認單，之後再以公司名義與客戶簽立「合同法」與「股權轉讓協議書」，完成客戶購買大陸地區未上市股票之程序，除此之外並不會給客戶任何股票或證明文件。至於公司如何將客戶投資款項購買大陸地區未上市公司股票及後續獲利情形為何，我們都不知道，若客戶有所反應，公司會叫我們以拖延方式敷衍客戶，所以其本人懷疑柏昇公司有詐騙的行為云云（見92年度偵字第15820號卷第一宗第14-18頁）。
惟證人蔡明杰（原名壬○○）於本院審理中已另證稱：因為當時調查站問話所問的問題會讓我有被誤導的情況，且我當初去做筆錄的時候，對於公司有所不滿，因為我找不到公司的人，我同事的父親和我一起去做筆錄，只想要趕快找到公司的人，所以在回答時，才會說一些對公司不利的話，事實上客戶會拿到股權轉讓協議書，我認為那是認股權證，當時我不是很了解這份文件的內容，而且當時有很多股權轉讓協議書都還沒有交給客戶，所以我才會認為柏昇公司沒有實際投資中國大陸未上市公司股權；離職後我有持續對客戶服務，連絡公司同事發現後來後，股權轉讓協議書公司都有發下來，因此我認為柏昇公司確實有投資大陸地區未上市公司股權等語明確（見本院卷第二宗第149-154頁）。衡情已足以合理解釋其證言何以前後有所出入之緣由，況且證人蔡明杰前揭於調查站所為證言，為其審判外之陳述，亦查無實據可資認定有何特別可信之情狀，自屬無證據能力，本院自無從以之作為認定被告等四人詐欺犯行之依據。
⑺末查，公訴意旨雖以柏昇公司推薦客戶投資購買中國地區
未上市公司股票，可自香港寶來富公司收取投資款百分之二十至百分之五十之報酬，於客戶解約時又刁難退款，獲有暴利，顯與常情有違云云。惟未上市公司之股價本無公開交易之價格，股價之高低與公司體質、產業發展、整體環境及投資氣氛息息相關，尚難隨意論斷其股價之高低是否達於不合理之程度；況且依前述柏昇公司推介投資人投資香港天鷹公司及上聲公司等未上市公司股權之情形以觀，縱柏昇公司私下與香港寶來富公司約定收取高額之交易回扣，但投資人仍可經由交易天鷹公司之股票而獲利，上聲公司迄今股價下跌之幅度亦僅百分之二十（由港幣0.5元跌至0.4元），並非顯不合理之虧損。此外，起訴書所載柏昇公司推薦客戶投資之中國大陸未上市公司股權，各該公司迄今均尚未上市，日後是否得以上市，上市後股價表現為何，均在未定之天，是起訴書犯罪事實欄所載投資人「所購買之股票甫上市即迅速跌停，致投資款蕩然無存」云云，似亦乏實據可資佐證。綜上所述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告等四人確有公訴人所指之常業詐欺取財犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告等四人有上述犯行，揆諸首開說明，因不能證明被告等人犯罪，自應均為無罪之諭知。
七、末按，本件被告甲○○、子○○未經主管機關核准，即從事香港地區未上市公司股票之投資顧問業務；又柏昇公司並非經主管許可經營證券業務之證券商，竟從事香港地區未上市公司股票之居間買賣業務，核其二人所為涉及違反修正前證券交易法第18條第1項、第44條第1項之規定，犯同法第17
5條之罪嫌；惟此部分犯罪事實並未據檢察官起訴，本院自無從審理，宜交由檢察官另行偵處，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官林俊儀到庭執行職務。
中華民國95年3月31日
刑事第五庭審判長法官陳坤地
法官李麗珠法官許映鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官呂苗澂中華民國95年3月31日附表一
┌───┬──────┬──────┬────────┬────────┐│編號│投資人│匯款時間│匯款幣別、金額│購買股票、股數│├───┼──────┼──────┼────────┼────────┤│一│丙○○│90.07.20│美金18000元│成都新瑞華8800股│││││││││├──────┼────────┼────────┤│││90.11.21│美金23200元│武漢邁馳1600股│├───┼──────┼──────┼────────┼────────┤│二│己○○│91.05.14│美金22400元│陽光網路16000股│││├──────┼────────┼────────┤│││91.07.15│港幣100000元│上聲國際200000股│││││││└───┴──────┴──────┴────────┴────────┘附表二
┌──┬──────────┬────┬────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│所有人│├──┼──────────┼────┼────────┤│１│柏昇公司基資│５頁│柏昇公司│├──┼──────────┼────┤││２│公司人員名片│９頁││├──┼──────────┼────┤││３│丁○○筆錄本│一冊││├──┼──────────┼────┤││４│收款憑條│５頁││├──┼──────────┼────┤││５│暫收款憑條│１５頁││├──┼──────────┼────┤││６│暫收款憑條總表│一冊││├──┼──────────┼────┤││７│收款憑證│一冊││├──┼──────────┼────┤││８│投資確認單│一冊││├──┼──────────┼────┤││９│匯款確認單│一冊││├──┼──────────┼────┤││１０│匯款確認單總表│一冊││├──┼──────────┼────┤││１１│客戶簽收單│１８頁││├──┼──────────┼────┤││１２│投資申請表│５頁││├──┼──────────┼────┤││１３│匯出匯款申請書│一冊││├──┼──────────┼────┤││１４│股權轉讓協議書│一冊││├──┼──────────┼────┤││１５│上海匯達股權轉讓協議│一冊││││書│││├──┼──────────┼────┤││１６│客戶資料報表明細│一冊││├──┼──────────┼────┤││１７│客戶資料電子報表明細│一冊││├──┼──────────┼────┤││１８│業務員客戶聯絡概況表│一冊││├──┼──────────┼────┤││１９│客戶購買股票明細│一冊││├──┼──────────┼────┤││２０│印鑑管理登記簿│四頁││├──┼──────────┼────┤││２１│存摺│六本││├──┼──────────┼────┤││２２│乙○○薪資單│一頁││├──┼──────────┼────┤││２３│89年9月30日個業績前│一頁││││五名│││├──┼──────────┼────┤││２４│銀行匯入通知單│二二頁││├──┼──────────┼────┤││２５│大陸地區未上巿股票宣│一份││││傳資料│││├──┼──────────┼────┤││２６│介紹大陸上巿公司宣│一冊││││傳資料│││├──┼──────────┼────┤││２７│分類帳表│一冊││├──┼──────────┼────┤││２８│教育訓練資料（乙○○│一冊││││）│││├──┼──────────┼────┤││２９│華衛電信公司股巿訓練│一冊││├──┼──────────┼────┤││３０│每股認購價印章│一顆││├──┼──────────┼────┤││３１│英商柏昇公司空白表單│９頁││├──┼──────────┼────┤││３２│７月至１月薪資表│一冊││└──┴──────────┴────┴────────┘