裁判字號：最高法院90年台上字第768號民事判決
裁判日期：民國90年04月27日
裁判案由：給付委任報酬
最高法院民事判決九十年度台上字第七六八號
上訴人三固實業股份有限公司法定代理人 古緯中 訴訟代理人 錢國成 律師複代理人 李平義 律師訴訟代理人 蔡孟章 律師被上訴人山久開發建設股份有限公司法定代理人 伍慶雲 訴訟代理人 蕭顯榮 律師右當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年一月四日台灣高等法院臺中分院第二審更審判決（八十六年度重上更㈡字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人之訴及命其給付，暨命其負擔訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十一年四月十六日與被上訴人訂立廣告企劃銷售代理合約書，由被上訴人將其在台中縣大里市興建定名為「山久大里國」之房屋一批，共一百三十三戶，除保留五戶外，其餘一百二十八戶及附建平面停車位中之十八個車位，均委託伊銷售，伊銷售房屋七十八戶及車位十八個之底價合計為新台幣（以下同）二億六千九百四十九萬八千一百十元，超出底價賣出金額共達九百二十六萬一千八百九十元，依約伊得請求之報酬共計一千七百六十萬零九百六十三元。被上訴人僅給付伊三百萬元，尚欠一千四百六十萬零九百六十三元迄未給付等情，求為命被上訴人如數給付及自訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決（第一審扣除上訴人應給付被上訴人代墊銷售費用四十一萬零二百八十五元，命被上訴人給付一千四百一十九萬零六百七十八元本息，駁回上訴人其餘請求，上訴人對敗訴部分未聲明不服）。並就被上訴人提起之反訴，以：被上訴人與原訂購戶自行合意解除契約，該契約之解除並無可歸責於伊之原因，且與伊銷售廣告違反公平交易法（下稱公平法）無因果關係；被上訴人復未因該廣告受有損害，自不得請求損害賠償等語，資為抗辯。
被上訴人則以：上訴人於八十一年五、六月間散發之廣告單上記載「台灣省住都局、台中縣政府、山久開發建設（股）協力主辦」、「最後二十戶限量配額」及「申購辦法，優惠條件」等虛偽不實或引人錯誤之內容，違反公平法第二十一條第一項之規定，致伊被公平交易委員會（下稱公平會）處分應加更正後以同一發行數量，隨原先分送（廣告單）管道再發送一次。經各報報導，原訂購戶先後解除與伊之買賣契約，未賣出者亦全部滯銷，伊損失售屋之預期利益一千七百三十二萬元、支出設計費四百四十九萬元及代墊銷售費用四十一萬零二百八十五元，合計損失二千二百二十二萬零二百八十五元，應由上訴人賠償。如伊須給付報酬，伊自得以之為抵銷，上訴人已不得再為請求等語，資為抗辯。並主張上訴人為上開廣告違法，致伊受有上開預期利益之損害，本於履行契約、債務不履行、委任、承攬等法律關係及公平法第二十一條第三項規定，反訴求為命上訴人給付伊一千七百三十二萬元及自反訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人於第一審反訴聲明請求上訴人給付上開銷售費用及設計費部分，因被上訴人減縮聲明及受敗訴判決確定，未繫屬本院；另原審准被上訴人以預期利益中一千四百一十九萬零六百七十八元本息為抵銷，並就反訴部分命上訴人給付被上訴人三百十二萬九千三百二十二元本息，駁回被上訴人其餘反訴之上訴，僅上訴人就敗訴部分聲明不服）。
原審就本訴部分，將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，反訴部分於三百十二萬九千三百二十二元及自八十二年四月二日起按法定利率計算之遲延利息範圍內，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改命上訴人給付，係以：上訴人主張兩造訂立廣告企劃銷售代理合約，被上訴人將其所建房屋及停車位，委託伊銷售，伊銷售房屋七十八戶、停車位十八個之底價合計二億六千九百四十九萬八千一百十元，超出底價賣出之金額九百二十六萬一千八百九十元，被上訴人迄今僅給付伊委任報酬三百萬元等情，為被上訴人所不爭，並有廣告企劃銷售代理合約書、成交紀錄表、簽約金移交明細表等附卷可稽，自堪信為真實。依系爭合約書第八條、第九條約定，上訴人可請求之服務費合計為一千七百六十萬零九百六十三元。至上訴人所為之廣告，若違反公平規定，致被上訴人受有損害，係屬被上訴人得否請求上訴人賠償之問題，殊難據此否定上訴人之報酬請求權。又公平法第二十一條第二項所稱「該商品不得販賣」，非效力規定，而係命令（取締）規定，上訴人所為不實廣告雖經公平會處分，但該處分之內容係命被上訴人更正廣告內容，並以原分送管道，再次發送，並未禁止被上訴人繼續銷售系爭房屋等情，有公平會復函可據，被上訴人所建之房屋既仍得繼續銷售，則上訴人代為廣告及銷售房屋、停車位之行為，自不因違反公平法而無效，上訴人自得本於委任關係，請求被上訴人給付報酬。扣除被上訴人已付之三百萬元，及經第一審認定上訴人應支付被上訴人代墊銷售費用四十一萬零二百八十五元，上訴人得請求之金額為一千四百一十九萬零六百七十八元。惟系爭合約書第十一條之二記載：「乙方（指上訴人）之廣告若有違反公平交易法之規定，致甲方（指被上訴人）有任何損害，乙方必全額賠償甲方所受之損害」，被上訴人主張上訴人於八十一年五月間，為銷售房屋，在其所散發之廣告單上記載「台灣省住都局、台中縣政府、山久開發建設（股）協力主辦」、「最後二十戶限量配額」及「申購辦法，優惠條件」等虛偽不實或引人錯誤之內容，違反公平法第二十一條第一項規定，伊因而受公平會處分等情，有處分書可稽，並為上訴人所不爭執。嗣上述情節，經各報報導以後，系爭房屋之原訂購戶 羅林脇 等六十八人遂先後解除與被上訴人間原訂之買賣契約，未賣出之房屋及停車位亦全部滯銷等情，亦有被上訴人所提出之同意書六十八張附卷可佐。查被上訴人為興建系爭房屋及停車位，投入大量人力及物力，依通常情形，出售後可得合理之利潤。上訴人所印發之廣告若無右開不實行為，被上訴人不致被公平會處分，原訂戶亦不致與被上訴人解除買賣契約，足證被上訴人無法獲得預期利益，與上訴人製作不實廣告行為間有因果關係，被上訴人依系爭合約書第十一條之二約定，請求上訴人賠償，自屬有據。經台灣省建築師公會鑑定結果，被上訴人所建之系爭房屋及停車位，其總收入為四億七千六百八十八萬元，總支出為四億二千九百二十四萬九千元，預期利益為四千七百六十三萬一千元，有鑑定報告可參，鑑定人 陳志遠 並稱其中已售出房屋及停車位之預期利益分別為二千六百五十八萬四千元、一百五十四萬七千元；而被上訴人興建系爭房屋及停車位，係以預售方式推出，必該屋（及停車位）已預售訂約部分始有預期利益，職是，被上訴人得請求預期利益應為二千八百十三萬一千元，被上訴人僅反訴請求上訴人賠償一千七百三十二萬元，核無不合。至於上訴人辯稱被上訴人係建築業及房地產業不景氣，業績大幅衰退，被上訴人評估結果，認系爭營建案必定虧損，因而與原訂購戶解除契約云云，為被上訴人所否認，上訴人亦自承就此抗辯無法舉證證明；又被上訴人提供予訂購戶之兩種同意書，一為繼續契約關係，一為解除原訂買賣契約，各該同意書均有原訂購戶簽署，顯見被上訴人所稱伊係通知原訂購戶至公司，說明前述廣告不實被公平會處分之情形，由訂購戶自行選擇是要續約或解除契約，伊未誘導或主動要求訂購戶解約等語，尚屬可採。查被上訴人應給付上訴人委任報酬一千四百一十九萬零六百七十八元，上訴人應賠償被上訴人預期利益損失一千七百三十二萬元，二者均為金錢之債，且均屆清償期，適於抵銷，被上訴人主張相互抵銷，自屬有據，經抵銷後，上訴人之債權全部消滅，不得再向被上訴人請求給付，並應再給付被上訴人三百十二萬九千三百二十二元。從而，上訴人請求被上訴人給付委任報酬一千四百一十九萬零六百七十八元本息部分，為無理由，應予駁回；被上訴人反訴請求上訴人賠償損害，於三百十二萬九千三百二十二元及自反訴狀繕本送達翌日即八十二年四月二日起算之法定遲延利息部分，則無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人所為之廣告有虛偽不實或引人錯誤之內容，經公平會處分令加以更正廣告內容，並以原分送管道，再次發送一次，並未禁止被上訴人銷售房屋等情，為原審認定之事實。而公平會係於八十一年七月二十五日發文檢送處分書予被上訴人（見第一審卷第一宗第六一頁），依被上訴人提出之同意書記載，訂購戶則係於同年八月以後始陸續解約（見同上卷第一○一至一六七頁），訂購戶 張長懷 等三十人並於第一審出庭作證，其中張長懷、 黃素珠 、 吳正鎮 、 游樹塘 、 吳余淑麗 、 張瑞真 、 鄭朝宗 、 徐春傳 、 仵瑩 、 陳美瑤 、 黃麗美 、 陳凃秀芬 、 林寶月 、 陳彩妙 、 林行夫 、 蔡武忠 、 陳文成 、 謝汶東 均稱係被上訴人主動通知前去解約，並證稱「建設公司（指被上訴人）說廣告不實，房子蓋不成，要解約、退金」「山久公司說廣告不實，問我要解約或是換第二期的房屋」「山久公司說廣告違反公平法，無法再蓋，重新再買，才有可能蓋」「我買店面，銷售公司有說店面沒有優惠，我還是買了，山久公司告訴我不蓋了」「山久公司說廣告出了問題，和消基會之間有問題，不知要延至何時，問我要不要退，我不願參與他們之間的事，就退了」「山久公司說廣告不實，動工有問題，過了幾天，樣品屋拆了，怕錢拿不到，就找他們退錢」「我買三期房屋，後來公司通知說因廣告違反公平法，三期不能蓋，要我買二期，我因二期較貴，坪數較大，買不起，就先抽回訂金」、「山久公司說目前不能蓋，需處理好才能蓋」、「山久公司問我要不要把錢拿回，之前我有看到報紙，認為不嚴重」、「山久公司說農曆七月無法蓋房子，叫我將錢領回，說八月十五後要蓋再重新訂契約」「一定要退，不退也不行」、「農曆七月無法蓋房子，叫我將錢領回，說七月後重新訂契約」；另證人吳余淑麗、林寶月、陳彩妙、 黃文慧 、 陳諸亮 、 張麗紅 均稱係購買店舖，證人黃文慧、陳諸亮、張麗紅並分別證稱「我原選擇繼續購買，因中秋節後公司沒動工，我才解除契約」「公司說我買店鋪，與國宅部分無關，因中秋節後公司沒動工，山久公司與廣告公司間有糾紛，我不放心，才先把錢拿回」「因公司遲未動工，覺得先拿回訂金再說」各等語（見第一審卷第二宗三至五、九二、九三、一四六、一四七頁、第三宗四七至五二、九七至
九九、一一六、一一七頁）。按被上訴人如明知公平會未禁止其興建及銷售房屋，竟向訂購戶告以上情，致訂購戶與之解約；或訂購戶之解約非因該廣告不實，被上訴人遭公平會處分之故，則被上訴人因訂購戶解除買賣契約所受之損害，能否謂係上訴人為上開廣告所致，即非無研求之餘地。原審就上述證人之證言全未斟酌，逕謂被上訴人因該不實廣告受處分，經各報報導後，訂購戶羅林脇等六十八人先後解除買賣契約，被上訴人無法獲得預期利益，與上訴人製作不實廣告行為有因果關係云云，自嫌速斷。次查原審依據台灣省建築師公會之鑑定報告及鑑定人陳志遠所述，認被上訴人就已出售之房屋及停車位預期可得之利益為二千八百十三萬一千元云云，惟上訴人於原審已表示被上訴人故意浮報合約底價，致鑑定報告超估其預期利益，另鑑定報告依八十一年度之成本資料計算，惟系爭工地之工程係在八十二年間進行，依審計部公布之台灣省營造工程物價指數，八十二年度較八十一年度增加百分之六‧三八，且該工地預計於八十三年八月完工交屋，應以八十三年為基準計算增值稅，鑑定報告以八十二年為準，二者亦有差額，鑑定報告並漏列建築師等費用之利息，上開費用合計已逾預期利益等語（見原審卷第二宗第一五頁反面至一七頁，第二三八頁），上訴人上開主張是否可採，攸關被上訴人得否請求上訴人賠償損害及其金額之計算，自不得恝而不論。原審未於理由項下記載其意見，亦屬理由不備。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年四月二十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月十六日