裁判字號：最高法院90年台上字第753號民事判決
裁判日期：民國90年04月27日
裁判案由：請求回復原狀
最高法院民事判決九十年度台上字第七五三號
上訴人台灣肥料股份有限公司法定代理人 邱茂英 訴訟代理人 劉紹猷 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 南雪貞 律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上更㈠字第二十六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：被上訴人於民國八十六年四月二十五日向上訴人之基隆廠以總價新台幣（下同）一億七千六百零二萬元標購坐落基隆市○○區○○段一三之二、二二三號土地二筆（下稱系爭土地），面積五千二百八十九平方公尺，已付押標金一千七百六十萬元，於標得後，即刻進行整地興建規劃，發現該土地中有部分為既成巷道，部分為民房占用，經第一審履勘現場測量結果，既成巷道占有面積為五百四十四平方公尺，民房占有面積為二百四十一平方公尺，上訴人於標售公告上保證民房僅占有一百二十點二一平方公尺，而對於有既成巷道占有一事則隻字不提，顯有故意不告知瑕疵情事，縱使上訴人於標售公告上載明「按現狀標售」，上訴人仍無卸於出賣人之瑕疵擔保責任，第三人因既成巷道得就系爭土地主張公用地役權，民房占用面積又超出上訴人所保證之面積過鉅，使被上訴人原先擬以全部土地供興建規劃之目的無法達成，顯見具有權利及物之瑕疵，為此被上訴人已於同年五月十九日發函限期催告上訴人補正，上訴人逾期未為補正，被上訴人自得本於債務不履行及瑕疵擔保責任之規定，向上訴人解除契約，並請求返還已付押標金，求為命上訴人給付一千七百六十萬元，並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：上訴人係以公開標售之方式出售系爭土地，且於投標須知上明白標明「按現狀標售」，顯示參加投標者於標購前，對於標售之標的物實際使用情形，必須調查確認，此項義務由標購人自行負責，故投標須知備註欄記明「由標購人自理」在先，則其責任全歸由被上訴人負擔。且投標須知備註欄既註明特約「被民房等占用約一二○‧二一平方公尺由標購人自理」，上訴人已將土地有民房占用之情形先為告知，且使用「約」字，足認上訴人並無「保證」及「出賣人故意不告知瑕疵」之情。又被上訴人既已告知有民房占用情形存在，且在標購前，前往現場查明有既成道路及民房占用等情，即應自行測量清楚後，再行參加投標，乃捨此不為，而於得標後始前往測量民房占用及既成巷道，顯見被上訴人縱使無明知標售標的物存有瑕疵，亦難辭重大過失之責，上訴人不負瑕疵擔保之責，是被上訴人以上訴人應負債務不履行及瑕疵擔保責任為由，主張解除契約，即屬無據等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張其於八十六年四月二十五日向上訴人以總價一億七千六百零二萬元標購系爭土地，已付押標金一千七百六十萬元，上訴人於投標須知標售標的欄內之備註項下註明「基地被民房等占用約一二○‧二一平方公尺」，惟被上訴人得標後，始知該土地上民房占用面積為二百四十一平方公尺，既成巷道面積為五百四十四平方公尺等事實，有投標須知、台灣銀行支票一紙可證，並為上訴人所不爭執，且經第一審囑基隆市安樂地政事務所勘測屬實，有複丈成果圖附卷足稽，堪信為真正。按買受人於契約成立時，明知其物有瑕疵者，出賣人不負擔保之責，買受人因重大過失，而不知有瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其有瑕疵者，不在此限。又以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效，民法第三百五十五條、第三百六十六條分別定有明文。系爭土地買賣雖採公開標售方式，並於投標須知第一、五、十項分別記載：「按現狀標售，基地被民房等占用約一二○‧二平方公尺，由標購人自理」、「由投標人自行至現場參觀」、「按現狀點交」等語，然該土地先後於六十七年十月三十日、六十八年二月二十一日鑑界測量，上訴人均派員到場指界，有地籍圖及地籍調查表附卷可稽。是上訴人對基隆市○○路○○○巷之既成巷道在一三之二號土地內，應於六十七年十月三十日即知悉。證人即上訴人職員 許文章 證稱上訴人並不知有既成道路云云與事實不符，自不足採。又與一三之二號土地相鄰之一三之一號土地亦屬上訴人所有，上訴人曾就該筆土地委請 張文瑞 建築師於七十一年七月一日向基隆市政府工務局申請建造，因一三之一號土地上有既成巷道存在，上訴人建屋時，保留六公尺之計劃道路，卷附之建築圖及套繪圖、中華路道路中心成果圖記載甚明，且經原審調閱該建造執照卷查明無訛。足見上訴人申請建造執照時，確曾配合計劃道路退縮建築基地，設立道路中心椿，繪測既成巷道範圍，要無疑義。上訴人對於既成巷道之位置、範圍，知之甚稔。而上開建造執照所退縮六公尺寬計劃道路，適為基隆市○○路○○○巷，為兩造所不爭執，且經原審現場履勘屬實。又基隆市政府於八十八年九月二十八日會勘系爭土地及同段一三之一號土地時，亦確認部分土地為既成巷道供公眾通行，有該府八十八年十月一日（八八）基府工土地字第○九二九八九號函檢送會勘記錄足憑。足見上訴人標售時，已知悉該既成巷道在系爭土地界址範圍內，其辯稱不知有既成巷道存在云云，亦不足採。參照司法院大法官會議釋字第四○○號解釋意旨，該既成巷道之土地所有權之行使即應受限制，不得違反供公眾通行之目的，且面積達五四四平方公尺，幾達標售總面積之十分之一，自屬重大瑕疵。是被上訴人主張上訴人標售時，明知該土地上有既成道路存在之瑕疵，卻不於招標須知載明，顯係故意不告知瑕疵等語，應可採信。次查，系爭土地總面積達五千二百八十九平方公尺，既成巷道在系爭土地範圍內，不但舖有柏油，邊溝排水設施完善，且與其餘系爭土地間，上訴人另設置磚牆或駁崁區隔，亦經原審現場履勘屬實，且有現場照片足憑。若非鑑界測量，顯然易生系爭土地係以磚牆或駁崁為其界址之誤會，是被上訴人於投標前縱到過現場，亦不足以推論其明知該既成巷道包括在標售之土地範圍內，上訴人一再以被上訴人自承投標前曾到過現場，指稱被上訴人明知標售之土地內有既成巷道之瑕疵云云，要不足取。又被上訴人於標購前，既非土地所有權人，亦非管理人，依地籍測量實施規則第二百二十四條規定，不得向地政事務所申請鑑界複丈，對於系爭土地是否含該既成巷道無從知悉，自難謂其明知，此與被上訴人是否具專業背景之建築師無涉。又航測圖上並未標示土地界址，僅將土地及建物原貌呈現而已，是以航測圖仍無法查證土地正確界址。既成巷道又環繞系爭土地外緣，非但無法判定該既成巷道是否在系爭土地範圍內，且與其餘之系爭土地間以粗線體界線區隔，反易令人誤認該既成巷道非在系爭土地範圍內，有兩造所不爭之航測圖可考。是被上訴人稱向基隆市政府工務局申請閱覽航測圖，仍無法得知該既成巷道係在系爭土地範圍內，應屬可信。且被上訴人曾向基隆市政府工務局申請套繪圖，該局以尚未提供此項業務之服務拒絕，有基隆市政府八十八年七月二十二日（八八）基府工管字第○六七一一一號函可稽。是被上訴人主張其於標購前無法取得套繪圖，用以辨識該既成巷道是否在系爭土地範圍內，亦可採信。上訴人既未能舉證證明被上訴人明知有上開瑕疵，或因重大過失而不知，自不能因其於投標須知上載明：「按現狀點交」，即推定被上訴人係建築師，應知該土地存有瑕疵，或因重大過失而不知。況被上訴人既係建築師，若於投標前，明知或可得而知該地有上開瑕疵，則其避之唯恐不及，豈會再參與投標？益見上訴人主張被上訴人於投標前已知該土地上有該既成巷道之瑕疵，或因重大過失而不知云云，即非可採。再者，投標須知第一項標售標的備註欄內雖載明：「……基地被民房等占用約一二○‧二一平方公尺，由標購人自理」等語，然經第一審囑地政事務所派員測量結果，二二三號土地被民房占用面積竟達二四一平方公尺，較投標須知所載面積多出一二○‧七九平方公尺，有複丈成果圖在卷可按，勢必增加投標人之土地開發成本，亦屬重大瑕疵。又二二三號土地屬山坡地，上訴人於其周圍築有磚牆分隔裡外，該民房分散坐落二二三號土地磚牆外，若非地政機關實地測量，僅以目測之方式，實難預見民房占用確切面積，有勘驗筆錄足憑。若要求被上訴人於投標前往現場，即可目測該等民房占用二二三號土地面積達二四一平方公尺，誠屬強人所難。綜上所述，上訴人既於投標須知上故意不載明有既成巷道之瑕疵，且被上訴人於投標時，不知有既成巷道及民房占用土地較投標須知所載多出一二○‧七九平方公尺之瑕疵，上訴人即應負瑕疵擔保責任。按買受人在危險移轉前，如已發覺物有瑕疵，而其瑕疵之除去，於危險移轉時已屬不能，或出賣人確定拒絕擔保時，買受人非不得主張出賣人應負擔保之責，而對之解除契約，最高法院四十九年台上字第三七六號判例意旨可資參照。被上訴人就上開瑕疵於八十六年四月二十九日以存證信函催告上訴人補正，並委請 陳國雄 律師於同年五月十九日以函催告於文到後七日內補正，逾期則解除契約，有兩造所不爭之存證信函及律師函可稽，惟上訴人拒絕補正，揆諸前開判例意旨，被上訴人主張以前開函件及訴狀繕本送達為解除意思表示，回復原狀，請求上訴人返還已付押標金一千七百六十萬元及法定遲延利息，即屬正當，應予准許。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述。爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。末查，基隆市政府雖於本件訴訟中八十八年九月二十八日會勘，始確認系爭土地上有既成巷道供公眾通行，但土地部分在巷道上，是否為既成巷道而有公用地役關係之存在，屬事實認定，並不以經公告編為「道」路用地及縣市政府或鄉鎮公所核發證明為必要。查既成巷道在一三之二號土地之界址內，面積為五百四十四平方公尺，上訴人於六十七年十月三十日即已知悉，且於七十一年七月一日在其所有毗鄰同段一三之一號土地上建造員工集合住宅，向基隆市政府工務局申請建造執照時，即知悉該巷道之位置、範圍，於投標須知未載明系爭土地部分在既成巷道上，為原審確定之事實。則原判決認定上訴人於招標時，明知系爭土地上有既成道路，故意不告知有上開（價值）瑕疵存在，並無不合。又按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減失其價值之瑕疵。但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人並無不負擔保責任之特約，而又確定的拒絕擔保，尚難謂買受人不得對之解除契約。出賣人如有故意不告知其瑕疵之情形時，買受人縱係因重大過失而不知買賣標的物有瑕疵存在，出賣人仍應負物之瑕疵擔保責任，此觀民法第三百五十四條第一項、第三百五十五條第二項但書之規定自明。本件上訴人標售時，投標須知上雖載明：「現狀標售」，但上訴人早知系爭土地部分在既成巷道上，不將該項（價值）瑕疵載明投標須知上，故意不告知其瑕此，且被上訴人於投標前到過現場，無從知悉上情，並無明知或重大過失而不知有上開瑕疵存在，為原審所認定之事實，則依民法第三百五十五條第二項但書規定，上訴人仍難免負物之瑕疵擔保責任。原審本此見解，為上訴人敗訴之判決，核無違背法令之情事。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十七日
最高法院民事第二庭
審判長法官劉延村
法官劉福聲法官黃秀得法官蘇達志法官陳碧玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月九日