臺灣高等法院89年度上訴字第1556號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1556號刑事判決

裁判日期：民國89年06月02日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一五五六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳由銓 右上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院，八十九年度訴字第四０號，中華民國八十九年三月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七二三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○未經許可，於民國（下同）八十八年九月二十八日，在其新竹縣五峰鄉竹林村一鄰八號住處，以貫通之鐵管及木材等物，製造土造獵槍乙支（槍枝編號：0000000000號），嗣於八十八年十月三日凌晨二時許，持該土造獵槍往前新竹縣五峰鄉山區試射打獵飛鼠時，在新竹縣○○鄉○○村○○○道六公里處，為警當場查獲，並扣得其所有之獵槍乙支。
二、案經新竹縣警察局橫山分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於警訊及偵、審中坦承不諱，並有扣案之獵槍乙支及照片乙幀在卷可資佐証。且該扣案之獵槍乙支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該獵槍管制編號為0000000000號，係木質槍身及金屬槍管組合而成之土造長槍，以打擊槍管底部導火孔之底火（藥），引爆槍管內之火藥為發射動力，機械性能良好，可供擊發使用，認具殺傷力，有該局八十八年十月十三日刑鑑字第一○四一○九號鑑驗通知書乙紙在卷可憑（見偵查卷第十七頁）。本件事證明確，被告 犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、核被告甲○○未經許可，製造土製獵槍所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造獵槍罪。被告持有獵槍之低度行為，應為製造獵槍之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告製造之獵槍長度高過被告之身高，有照片乙幀在卷可稽，且該獵槍係以土造鐵管貫通為槍管，木質槍身，以鞭炮用火藥為底火，業據被告供明在卷，並經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，每次擊發後，均需再填充底火始能再度射擊，無法連續擊發，使用不便，被告本次係受僱於案外人 戴文雄 照顧其杉木園，為防止飛鼠及松鼠齧咬作物，始製造該土造獵槍，供為獵打飛鼠、松鼠之用，亦據被告供陳在卷，復有戴文雄出具之契約書及竹林村鄰長及村長等人出具之證明書各乙紙在卷可憑，被告製造該土造獵槍尚不至嚴重影響社會治安，犯後又極表悔悟，尚非全無可憫恕之用，本院認縱量處法定最低度刑乃嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、至被告選任辯護人一再辯謂被告之母為原住民，其父親係招贅入其母家，依認定山胞（原住民）身分標準規定，被告應具原住民身分，爰請求依槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之規定減輕或免除其刑。然查，被告甲○○之母為 鄭張養妹 ，父親為 鄭友川 ，其母原為山地山胞（原住民），其父則為退役老兵已歿，有戶籍謄本二紙在卷可稽。又被告係從父姓、被告之母親亦冠夫姓，被告戶籍內之兄弟姊妹亦均從父姓等情觀之，被告之父母親顯為嫁娶婚而非招贅婚，且依內政部頒布之山胞（原住民）身分標準第三條第二款規定：「山胞（原住民）女子嫁與非山胞（原住民）男子，其山胞（原住民）身分不喪失，其所生子女不取得山胞（原住民）身分。」，故被告之母雖為原住民，但其父為非原住民，被告自無從取得原住民身分，自難依槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
四、原審以被告所犯罪証明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項、第五十九條、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條（原審漏載此法條，應予補正），審酌被告原從事營造業，生活正常，除於七十七年間，有過失傷害之前科外（見本院被告全國前案紀錄表）， 素行 尚稱良好，而其持有獵槍之目的，係為防止飛鼠等動物危害作物，該獵槍除作為防止動物為患外，亦難以做為犯罪之用，且被告犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑二年七月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知以銀元三百元即新台幣九百元為罰金易服勞役之折算標準，並認扣案之獵槍乙支（管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，復說明雖槍砲彈藥刀械管制條例第十九第一項規定，犯同條例第八條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，惟上開規定因不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，於八十七年十二月十八日經大法官會議以釋字第四七一號解釋為所犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與該解釋意旨不符，應自該解釋公布之日起不予適用，而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，始應適用該條例宣告保安處分。本件被告教育程度為國中畢業，從事營造業，家庭環境小康，生活正常，交往單純，有新竹縣警察局橫山分局素行調查表一紙在卷可稽，且其所製造之獵槍，係用於驅逐飛鼠保護作物，非供為犯罪之用，已如前述，被告顯無預防矯治其社會危險性之必要，依據大法官前開解釋，爰不為強制工作之宣付，認事用法允無違誤，量刑妥適，被告上訴意旨請求減輕其刑並宣告緩刑或予以免刑，陳詞指摘原判決失當，要無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃千鶴中華民國八十九年六月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項：
一、未經許可製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處五年以上有期徒刑併科新台幣七百萬元以下罰金。