裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年簡上字第57號刑事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：妨害兵役
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十二年度簡上字第五七號
上訴人即被告乙○○右列上訴人因妨害兵役案件，不服本院簡易庭中華民國九十二年二月二十一日九十二年度簡字第二一七號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第一○二一號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係民國九十一年度精誠二一四之三號點閱召集上兵應召員，其點閱召集令於九十一年七月十日送達予其母親 鄭范紫燕 收受，鄭范紫燕於同年七月底交予乙○○，詎料乙○○竟未於同年八月二十二日上午八時按時前往台南縣官田營區陸軍一○三旅報到，而無故不參加點閱召集。因認被告乙○○所為係犯妨害兵役治罪條例第六條第二項之妨害兵役罪嫌。
二、公訴人以被告乙○○涉犯前述罪嫌，係以被告於警訊中自白，及證人鄭范紫燕之證詞，以及點閱召集令回執、嘉義後備司令部後備軍人資料顯影等為其主要論據。惟訊據上訴人即被告（下簡稱被告）堅決否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：伊雖有於九十一年七月下旬自其母親鄭范紫燕處收受上開點閱召集令，但伊有請伊母親鄭范紫燕於同年八月初至嘉義縣警察局民雄分局辦理點閱召集核免手續，惟未獲告知是否已核定；伊係於同年七月二十三日出國前往中國大陸地區工作，至同年八月三十日返國，是伊並非無故不參加點閱召集等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號著有判例可資參照。又妨害兵役治罪條例第六條第二項規定，係以後備軍人無故不參加點閱召集，而有⑴捏造免役、除役、轉役或免除召集原因、⑵毀傷身體、⑶拒絕接受召集令、⑷使人頂替本人應召等情形為限。是本件首應審究者，為被告是否有上開所列之情形，而無故不參加點閱召集。經查：
（一）被告乙○○之母親鄭范紫燕確於九十一年七月十日收受上開點閱召集令，並於同年七月下旬交予被告；而被告確於九十一年七月二十三日出國前往中國大陸區工作，至同年八月三十日始返國等情，業據被告及證人鄭范紫燕於警訊及本審調查時供證明確屬實（見偵查卷第二、三頁；本審卷第二五、二六頁九十二年四月十六日訊問筆錄），並有及點閱召集令回執、被告之護照影本及特派通知單附卷可稽（見偵查卷第六頁背面、本審卷第六至九頁），是被告確已收受上開點閱召集令，且於報到日即同年八月二十二日當日在國外乙情，應堪認定。
（二）按後備軍人因事赴國外者，經國防部所屬權責單位核定者，得免除本次之點閱召集，兵役法第四十三條第五款定有明文。查被告委請其母親鄭范紫燕於九十一年八月五日至嘉義縣警察局民雄分局代辦核免手續，經該分局承辦人員甲○○於同日核轉嘉義市團管區（現為嘉義後備司令部，下稱嘉義後備司令部），惟嘉義後備司令部承辦人員丙○○於被告上開點閱召集報到日即九十一年八月二十二日前疏未辦理乙情，業經證人鄭范紫燕，以及證人即嘉義縣警察局民雄分局、嘉義後備司令部本件承辦人甲○○、丙○○分別到庭證述屬實（見本院卷第三二至三四頁九十二年四月二十一日訊問筆錄），是被告上開所辯自屬有據。揆諸上開法條，被告既於出國前，即有辦理核免手續，雖嘉義縣警察局民雄分局非國防部所屬權責單位，而與上開法條規定意旨不符，然嘉義縣警察局民雄分局承辦人業已於點閱召集報到日前將被告之上開申辦案件核轉嘉義後備司令部，則應認被告之聲請已符合上開規定無訛，而被告又無前開所列無故不參加點閱召集之情事，則本件被告並非無故不參加點閱召集乙情，應堪確認，自難以該罪相繩。
四、綜上所述，被告於出國前確有向嘉義縣警察局民雄分局辦理核免手續，然於該局核轉嘉義後備司令部後，嘉義後備司令部疏未注意，致未為被告辦理本件點閱召集之核免，是難認為被告無故不參加點閱召集。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有無故不參加點閱召集之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首開條文及判例意旨，應為被告無罪之諭知。原審未予周詳調查，遽予論罪科刑，容有未洽，被告乙○○上訴意旨指摘原審判決認事不當，為有理由，自應由本院撤銷原審判決，並諭知無罪之判決。末本件具有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項第三款應為無罪諭知之情事，原審本應依同法第四百五十二條規定，改適用通常程序審判之，惟因誤用簡易程序裁判，當由本院準用刑事訴訟法第三百六十九條第二項規定撤銷原審判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四點參照）。原審未適用通常程序審理，誤用簡易程序，所踐行程序顯有瑕疵而違背法令，已牴觸憲法第八條第一項揭示「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序原則，並損及訴訟當事人依憲法第十六條所保障之訴訟權利，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審理後，撤銷原審判決，並以第一審法院之地位，為第一審判決，聲請人如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十四條、第三百六十九條第一項前段、第二項、第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官黃正雄到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十七日
臺灣嘉義地方法院刑事第一庭
審判長法官夏金郎
法官陳俞婷法官黃仁勇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺南分院（須附繕本）。
中華民國九十二年五月二十七日
書記官呂權芳