裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3124號刑事判決
裁判日期：民國100年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3124號上訴人即被告 歐哲維 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1587號，中華民國100年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第3394號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、歐哲維前於民國87年間因施用毒品案件，經依法院裁定送勒戒處所送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國
87年12月16日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第26013號、第26014號為不起訴處分確定。復於90年間因竊盜案件，經原審以90年度易字第3407號判處有期徒刑11月確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內即91年間因施用毒品案件，經原審以91年度訴字第2235號判處有期徒刑10月確定；再於同年間因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第669號判處有期徒刑5月，歐哲維不服而提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上易字第878號判決上訴駁回確定；嗣經法院裁定應合併執行有期徒刑2年確定，乃入監服刑，於94年2月4日縮短刑期假釋出監，於94年2月22日縮刑期滿而假釋未經撤銷，視為已執行完畢（於本案不構成累犯）。復於95年間因施用第一、二級毒品案件，經原審以95年度訴字第1318號各判處有期徒刑11月、4月，應執行有期徒刑1年1月，歐哲維不服而提起上訴，經本院以95年度上訴字第3393號判決上訴駁回確定；又於同年間因施用第一、二級毒品案件，經原審以95年度訴字第3560號各判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑7月確定；嗣經原審以97年度聲減字第120號裁定均予以減刑，並應合併執行有期徒刑1年5月確定，乃入監服刑，於98年3月5日縮短刑期假釋出監，於98年5月2日縮刑期滿而假釋未經撤銷，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎歐哲維猶不思戒絕毒癮，另基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年5月2日凌晨0時許，在新北巿板橋區大漢橋附近某處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起放入玻璃球內點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午4時30分許，為警在新北○○○區○○路○○○巷○○號地下室1樓查獲，並扣得其所有且預備供施用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.2128公克），而得悉上情。
三、案經新北巿政府警察局新莊分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，上訴人即被告歐哲維、檢察官於本院準備程序時，均同意做為證據(見本院卷第36頁反面、37頁)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱(見本院卷第50頁背面)，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，發現呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽(見毒偵3394卷第81、82、84頁)，而被告為警查扣其持有之米黃色透明結晶1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以同上方法檢驗結果，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重2.2128公克），有該中心出具之毒品鑑定書1份存卷足憑(見毒偵3394卷第85頁)，其所含毒品成分與被告尿液中檢出之毒品反應相符；此外，另有新北巿政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、查獲現場暨扣押物品照片共4張附卷(見毒偵3394卷第16-22頁)及被告所有之上開第二級毒品甲基安非他命1包扣案可資佐證，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。查被告有如事實欄一所示曾送觀察、勒戒執行完畢及於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪而經法院判刑確定等情，有本被告前案紀錄表1件在卷可查，則其本案施用毒品之時間距離其初犯施用毒品罪而接受觀察、勒戒執行完畢之日即87年12月16日，雖已逾5年，惟其既曾於該次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內多次再犯施用毒品犯行，且均經法院判刑確定，是其再犯本案施用第一、二級毒品罪，依上開說明，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第
一、二級毒品前及施用第二級毒品後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告供陳其於前述時間、地點，係以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一起放入玻璃球內點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情明確，是其以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定依較重之施用第一級毒品罪處斷；至公訴意旨認被告所犯前揭2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，尚有誤會，併予敘明。又被告有如事實欄所載之前科，此有本院被告前案紀錄表1件存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項規定，予以論罪科刑，並審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處徒刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重2.2128公克）係查獲之第二級毒品，且上開毒品之包裝袋與該毒品亦難以完全析離，故不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴指摘原判決不當，求予從輕量刑，然原審判決已依其行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定之準據，已說明如上。經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國100年11月28日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。施
書記官強梅芳中華民國100年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。