裁判字號：臺灣高等法院95年家上字第169號民事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決95年度家上字第169號上訴人即反訴被告乙○○訴訟代理人 羅明宏 律師被上訴人即反訴原告甲○○○訴訟代理人 林正欣 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年5月18日臺灣宜蘭地方法院94年度婚字第264號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起反訴，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
准乙○○（民國41年2月15日、身分證統一編號：Z000000000號）與甲○○○（民國00年0月00日生、身分證統一編號：Z000000000號）離婚。
甲○○○其餘之反訴駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○○負擔。反訴訴訟費用由乙○○負擔二分之一，餘由甲○○○負擔。
事實及理由按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻
同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴，民事訴訟法第572條第1項、第3項分別定有明文。上訴人乙○○對於原審判決駁回其離婚之訴，聲明不服，提起上訴後，被上訴人甲○○○亦於民國95年7月10日提起反訴，請求判准兩造離婚，乙○○應賠償其因判決離婚所受非財產上之損害新臺幣（下同）50萬元（本院卷第27-30頁），核其反訴與首揭規定，並無不合，應予准許。
上訴人乙○○起訴主張：兩造於66年間結婚，育有四子 羅龍君
、 羅國君 、 羅豪君 、 羅毅君 ，原本同住宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號（整編前門牌為宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號）。兩造感情初尚融洽，惟甲○○○自82年間起，利用晚上接送長子羅龍君上補習班之際，在外玩樂，直到晚間10點始與羅龍君返家，兩造復因家庭價值觀及生活作息無法溝通協調，多次發生爭吵，感情日益淡薄。迨於86年6月9日，甲○○○因車禍受傷，伊欲關心照顧之，竟遭斥離，但伊仍盡力為甲○○○向肇事者爭取到賠償金60萬元，並悉數交予甲○○○。嗣甲○○○於同年8月中旬出院，僅告以將返回宜蘭市○○街○○巷○○號娘家休養，經伊至上址尋找未獲，遂於87年6月2日刊登尋人啟示。詎甲○○○見報後，僅返家收拾行李，不顧伊苦勸，竟執意離開，雖其告以仍住在娘家，惟經伊多次查訪無著，自此甲○○○未再與伊聯絡，家中經濟及子女扶養均由伊負擔，甲○○○顯係惡意遺棄伊在繼續狀態中。又甲○○○自86年間即滯留在外未歸，對伊父子生活未加聞問，夫妻情分蕩然無存，互信互愛之基礎已失，且兩造分居8年以上，顯有重大事由，難以維持婚姻。爰依民法第1052條第1項第5款、第2項規定，請求判准兩造離婚等語。原審為乙○○敗訴之判決，乙○○提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚（乙○○曾於95年8月15日本院準備程序期日，並於95年9月4日具狀為訴之變更，改依民法第1001條規定，聲明請求甲○○○應與其同居，嗣於95年9月26日準備程序期日又變更回原請求離婚之聲明，見本院卷第51、69、83頁）。並就甲○○○之反訴部分答辯聲明：甲○○○之反訴駁回。
被上訴人甲○○○則以：乙○○自72年間起即有外遇，並於爭
吵時毆打伊，且不給付家庭生活費用，復將與娘家姊妹聚會之伊，誣指為在外玩樂，甚至燒燬伊衣、鞋或跟蹤伊，令伊苦不堪言。迨伊於86年6月9日因車禍住院，乙○○竟於探病時，搖晃伊受傷之腳，並稱醫生告以伊腳不會好等語，旋即離去，自此未再對伊聞問。嗣伊見乙○○登報尋人，乃於87年6月7日返家，惟兩造於翌日復生爭執，乙○○竟再度毆打且驅趕伊，伊遂被迫離家，並無拒絕同居之意，而係有家歸不得。又兩造分居雖逾8年，惟究其原因係乙○○不讓伊返家，縱令兩造間有重大事由，難以維持婚姻，亦係可歸責於乙○○，伊無過失可言等語為辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。復於本院提起反訴，主張依民法第1052條第1項第2款、第3款、第5款、第2項規定，請求離婚，併依民法第1056條第2項規定，請求乙○○賠償伊因判決離婚所受非財產上之損害。其反訴聲明為：㈠准兩造離婚。㈡乙○○應給付甲○○○50萬元。
查兩造於66年間結婚，育有四子羅龍君、羅國君、羅豪君、羅
毅君（均已成年），原本同住在宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號，甲○○○於86年6月9日因車禍住院，於同年8月中旬出院後，即未再與乙○○同居之事實，有兩造所不爭執之戶籍謄本、尋人啟事之剪報、存證信函、子女自白書等件可稽（原審卷第9-19頁），並經證人羅龍君、羅國君、羅豪君、羅毅君於95年8月28日在本院證述屬實（本院卷第55-67頁），應堪信為真實。
本訴部分：
㈠乙○○主張甲○○○於86年8月中旬出院後，即未返家，亦
未住在娘家，其乃登報尋人，並請甲○○○返家，惟遭甲○○○所拒等語，業據提出尋人啟事之剪報、存證信函等件為證（原審卷第9-15頁），且經證人羅龍君於本院證稱：媽媽於86年間離家，住在宜蘭縣宜蘭市○○街○○巷○○號外婆家，爸爸有刊登尋人啟事等語（本院卷第55-57頁），復為甲○○○所不爭執（同卷第59頁）；另證人羅國君亦於本院證稱：媽媽離家後，爸爸有刊登尋人啟事，惟媽媽未返家，爸爸曾於媽媽出院後1、2個月到外婆家找媽媽，但未找到，其於94年間有問過媽媽是否回家，媽媽說不太可能等語（同卷第61頁），證人羅豪君並證稱：媽媽於86年出車禍後即住在外婆家，爸爸有刊登尋人啟事，媽媽只有回家一天，爸爸有請媽媽回家，但媽媽不願意，其於86、87年間亦有請媽媽回家，但媽媽說還不想等語（同卷第62-64頁），證人羅毅君又於本院證稱：媽媽從86年出車禍後，即住在西安街娘家，她說想在外靜養，爸爸有刊登尋人啟事，媽媽好像有回家一次，但他們見面又吵架，所以媽媽沒住下來，爸爸有要我們叫媽媽回來，但媽媽說她住在外面較好等語（同卷第65、66頁），復為乙○○所不爭執（同卷第62、64、67頁），而上開證人之證詞互核大致相符，堪予採信；參以甲○○○亦自承乙○○於90年間向宜蘭市調解委員會聲請履行同居之調解，經調解2次不成立等語，並於本院提起離婚反訴，表明不願回家等情，有聲請調解書、調解委員會通知等件可稽（原審卷第55、72、73頁，本院卷第55頁），足徵乙○○於提起本件離婚之訴前，確曾要求甲○○○返家同居，惟遭甲○○○所拒至明。應認乙○○上開主張，為可採信，甲○○○所辯其並無拒絕同居之意，而係有家歸不得云云，尚難採信。至證人羅龍君於原審所述乙○○不願意讓甲○○○返家一節（原審卷第54頁），顯係出於其主觀臆測之詞；另證人即甲○○○之兄 王世德 於原審所述甲○○○一直希望回家，不希望離婚云云（同卷第68頁），亦與上開事實不符，均無可取。㈡乙○○復主張甲○○○係惡意遺棄其等語，則為甲○○○所否認。經查：
⒈證人王世德於95年3月23日在原審證稱：甲○○○於86年
間出車禍住院，即要其問乙○○可否在娘家休養，經其妻子詢問乙○○後，乙○○答以「隨便她」等語（原審卷第68頁），並有存證信函可稽（同卷第14頁），復為乙○○所不爭執，堪信乙○○於86年間確有同意甲○○○出院後可在娘家休養，則甲○○○當時未返家，而在娘家休養，自有不能同居之正當理由。惟乙○○嗣既要求甲○○○返家，並於87年6月2日登報尋人，其子羅豪君亦於86、87年間央請甲○○○返家（本院卷第62-64頁），姑不論甲○○○是否仍住在娘家，或乙○○是否知道甲○○○之下落，顯然乙○○已於斯時要求甲○○○返家同居；況甲○○○經過長達近一年之休養，其傷勢應已康復，自無繼續在娘家休養之必要。是甲○○○倘無正當理由而與乙○○別居，自屬違背同居義務。
⒉甲○○○抗辯其前曾遭乙○○打罵等語，業據提出乙○○
所不爭執之驗傷診斷書2紙為證（開立日期分別為82年9月27日、84年7月28日，原審卷第61、62頁），並經證人羅龍君於95年2月23日在原審證稱：我看過爸爸對媽媽動手
四、五次，兩造發生口角，爸爸很生氣，會動手打媽媽，在媽媽離家後想要回家，我有看過爸爸打過媽媽一次，因為爸爸懷疑媽媽有外遇等語（同卷第56、57頁），且於95年8月28日在本院證稱：從其小學三、四年級開始，兩造感情即開始惡劣，因個性不合有爭執時，爸爸就會打媽媽，打巴掌、拳打腳踢，媽媽沒有能力反抗，爸媽會互罵髒話，只要有口角衝突，爸爸即會動粗，爸爸曾趕媽媽出去
三、四次，爸爸有懷疑媽媽有外遇，罵媽媽「討客兄」（台語）等語（本院卷第55-58頁）；證人羅國君則於本院證稱：以前兩造吵架時，會互罵髒話，爸爸會想打媽媽，我們小孩會出來擋等語（本院卷第59頁）；證人羅豪君亦於原審證稱：兩造之個性、脾氣不太合，媽媽離家前，兩造有發生爭執等語（原審卷第57頁），復於本院證稱：從小就常看到爸媽吵架，都會摔東西，沒看清楚誰打的較多，82年或84年間，有看到兩造發生肢體衝突，其與弟弟有去擋爸爸，兩個哥哥將兩造架開，爸爸有懷疑媽媽有外遇等語（本院卷第62、64頁）；證人羅毅君又於本院證稱：
從其小學時起，兩造即常吵架，都罵的很兇，媽媽出車禍後就住在外婆家，因回家就會和爸爸吵架，有一次媽媽回家，因為見面又吵架，所以媽媽沒有住下來，兩造吵到後來還會互摔東西，爸爸在吵架時會趕媽媽出去等語（同卷第65-67頁）；另證人王世德於95年3月23日在原審證稱：
乙○○毆打甲○○○好幾次，甲○○○車禍回娘家休養，後來回家，乙○○有毆打甲○○○一次等語（原審卷第69頁）；參以乙○○於84年間因傷害案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署以84年度偵字第2430號偵辦等情（嗣於84年8月29日結案），有本院全國前案簡列表可稽（本院卷第43頁），堪信甲○○○上開主張為真實，乙○○空言否認有毆打甲○○○云云，自不足採。
⒊又兩造個性不合，長期感情不睦，時生爭吵，互摔東西，
尤其互相懷疑對方有外遇，最是造成彼此衝突不斷之主因，乙○○甚至對甲○○○實施身體上之不法侵害行為，甲○○○索性離家在外，近期又因聽信羅龍君所述乙○○於94年間帶女子回家同房過夜一事（原審卷第57頁，本院卷第56頁），更是拒絕再復合，應認兩造已喪失互信、互愛、互諒之婚姻基礎，顯有難以維持婚姻之重大事由存在， 羅王琇 自有拒絕同居之正當理由。
⒋按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之
一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。最高法院40年台上字第91號、49年台上字第1251號判例參照。如前所述，甲○○○既有不能同居之正當理由，則其與乙○○別居，自無違背同居義務，依前揭說明，甲○○○並無惡意遺棄乙○○之情事，乙○○不得據以請求離婚。
㈢乙○○又主張兩造間有重大事由難以維持婚姻等語，固為甲
○○○所不爭執，惟辯稱此事由係可歸責於乙○○所致等語。經查：
⒈按婚姻以夫妻之共同生活為目的，夫妻應以誠摯相愛為基
礎，相互尊重、忍讓與諒解，共同建立和諧美滿幸福之家庭，非有足以破壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之一方固不得任意訴請離婚；惟若夫妻之誠摯相愛基礎動搖，彼此難以容忍、諒解，無從繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，而生婚姻之破綻，夫妻之一方即非不得依民法第1052條第2項規定請求離婚。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符合民法第1052條第2項規定之立法本旨。最高法院90年度台上字第1639號、第2215號、94年度台上字第115號、第2059號判決要旨，及同院95年4月4日95年度第5次民事庭會議決議參照。
⒉兩造因個性不合，長期感情不睦，且互相懷疑對方外遇，
時生爭吵、互摔東西，乙○○更於盛怒下對甲○○○施暴，並口出驅趕離去之惡言，甲○○○雖因而受傷，惟其不甘示弱，回罵很兇，亦有挑釁之情，業據兩造子女證述明確。而甲○○○離家在外，棄正值青春期之羅豪君、羅毅君於不顧，獨由乙○○負擔家計及扶養子女，未盡人妻、人母之責，又於乙○○及子女請求返家時，斷然拒絕，雖經乙○○聲請同居之調解，亦為甲○○○所拒，兩造因而分居長達8年以上，形同陌路，甲○○○亦有可非難之處。又兩造失和，使目睹衝突情節之子女，內心受創甚深，造成親子關係不佳與隔閡，因兩造既已分居多年，徒留夫妻之名，而無夫妻之實，實非兩造及子女之福，尤其，，甲○○○亦於本院提起離婚之反訴，足徵兩造誠摯相愛之基礎已動搖，不能相互尊重、忍讓與諒解，無從繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，並喪失維持婚姻之意欲，依前揭說明，應認兩造之婚姻已生破綻而無回復之望，即有難以維持之重大事由存在，因該重大事由，兩造均須負責，經比較衡量後，兩造之有責程度相同，兩造均得請求離婚，始符公允。是乙○○依民法第1052條第2項規定請求離婚，自屬有據。甲○○○所辯兩造婚姻難以維持，全係可歸責於乙○○，伊無過失可言云云，要無可採。
⒊至羅龍君所述乙○○於94年間帶女子返家同房過夜多次，
約3至4個月一節（原審卷第57頁，本院卷第56頁），非惟為乙○○所否認，且羅國君、羅豪君亦證稱乙○○無外遇，亦未帶女子回家同房過夜，因乙○○有開道館，僅有乙○○之男、女弟子在家過夜，並非與乙○○同房等語明確（本院卷第60、63頁），更何況羅龍君自承其於94年間在宜蘭服役，約十天、半個月返家一次（同卷第58頁），顯無可能親見所謂有女子與乙○○同房過夜約3至4個月，參以羅龍君所述乙○○認為其較偏袒甲○○○，自其大學三年級起，即不願負擔其學費，均賴甲○○○負擔等情，足徵乙○○與羅龍君父子關係不佳，是羅龍君上開證詞，自有偏頗及可議之處，難為不利於乙○○之認定，附此敘明。
反訴部分：
㈠甲○○○主張乙○○與人通姦等語，無非以羅龍君所述乙○
○帶女子回家同房過夜之證詞為其唯一論據，惟羅龍君此部分之證詞已不可採，既如前述，況羅龍君亦自承未親見乙○○與所謂同房過夜之女子有同睡一床等語明確（本院卷第58頁），更無法證明乙○○與所謂同房過夜之女子間有通姦之事實，則甲○○○此部分之主張，自難採信。是甲○○○依民法第1052條第1項第2款規定請求離婚，為無理由，不應准許。
㈡甲○○○復主張其受有不堪同居虐待等語，固據驗傷診斷書
及證人羅龍君、王世德為證，惟上開驗傷診斷書開立日期距今十餘年，甲○○○當時未據以請求離婚，除撤回傷害告訴外，又繼續與乙○○共同生活多年，顯見其已宥恕乙○○傷害一事，自難徒以上開驗傷診斷書，即遽認甲○○○受有不堪同居之虐待。更何況兩造分居長達8年，係因個性不合，長期感情不睦，相互懷疑對方有外遇，時生吵架，並伴隨肢體衝突，甲○○○更索性離家所致，自難以82、84年間，兩造因吵架而生肢體衝突等距今約10年之傷害，甚或甲○○○於87年6月7日返家後又與乙○○發生衝突，憤而離家等陳年往事，為甲○○○現仍受有不堪同居虐待之認定。此外，甲○○○復未再舉證以實其說，此部分之主張，亦難採信。是甲○○○依民法第1052條第1項第3款規定請求離婚，為無理由，不應准許。
㈢甲○○○另主張乙○○惡意遺棄其等語，亦為乙○○所否認
，況甲○○○係自行離家，並自食其力，乙○○及子女亦曾央請甲○○○返家未果，乙○○尚無違背同居義務之客觀事實，亦無拒絕同居之主觀情事。又縱令甲○○○係因夫妻失和而歸寧居住，乙○○對於久未返家之甲○○○，未予過問，別無其他拒絕同居之主觀情事，亦難謂乙○○係惡意遺棄甲○○○（最高法院40年台上字第91號判例參照）。至乙○○於兩造爭吵時，出言驅趕甲○○○離去，即令屬實，亦係乙○○在盛怒下，失去理智之言語，乃屬個人修養欠佳之問題，經對照其日後尚與子女請求甲○○○返家，益證其並無離棄甲○○○之意。是甲○○○上開主張，亦難採信，其依民法第1052條第1項第5款規定請求離婚，為無理由，不應准許。
㈣甲○○○所稱兩造間有重大事由難以維持婚姻一節，應屬可
採，理由同本訴部分㈢所述，不予另贅。是甲○○○依民法第1052條第2項規定請求離婚，自屬有據。
㈤末按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之
他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。民法第1056條第1、2項定有明文。查甲○○○以兩造間有重大事由難以維持婚姻為由，請求判准離婚，固為本院所許，惟難以維持婚姻之重大事由，兩造均須負責，且兩造之有責程度相同，已如上述，既然甲○○○就兩造婚姻發生破綻並非無過失，依上開規定，甲○○○自不能請求乙○○賠償非財產上之損害。
從而，乙○○依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚
，為有理由，應予准許。因乙○○係依民法第1052條第1項第5款、第2項規定訴請離婚，該二項離婚請求權，雖為不同之訴訟標的法律關係，惟其聲明同一，屬訴之重疊合併，本院既准乙○○依前揭規定離婚，自無庸再就乙○○其餘離婚請求權予以駁回，附此敘明。是原審為乙○○敗訴之判決，尚有未洽。
乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。另甲○○○反訴依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚，為有理由，應予准許，同前所述，本院亦無庸再就甲○○○其餘離婚之請求，為駁回之諭知。至甲○○○反訴依民法第1056條第2項規定，請求乙○○給付非財產上之損害賠償50萬元，為無理由，不應准許。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，乙○○之上訴為有理由，甲○○○之反訴為一部有
理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，第79條，判決如主文。
中華民國95年10月31日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官王淇梓法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年10月31日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。