裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第519號民事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第519號上訴人丙○○
乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 楊俊雄 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年4月17日臺灣 臺北 地方法院94年度重訴字第1061號第一審判決提起上訴，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾柒萬柒仟貳佰肆拾叁元、美金貳佰貳拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊係大陸地區人民並為在臺單身榮民 林國 材之胞妹，緣 林國材 於民國（下同）87年6月20日死亡，留有遺產新台幣1,074,144元及美金760元，因林國材在臺無民法第1138條所列各款之繼承人，伊遂依臺灣地區與大陸地區人民關係條例之規定為其繼承人，並委託上訴人丙○○代為處理林國材遺產繼承之相關事宜，上訴人丙○○受伊委託後，即以伊為林國材胞妹之名義向台灣 台北 地方法院聲明繼承林國材先生前開遺產（案號：89年度聲繼字第107號），嗣取得該院准予備查之通知後，旋於同年9月8日向行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處（下簡稱臺北市榮民服務處）辦理前開遺產繼承，並於90年12月27日領得前開遺產新台幣1,074,144元之支票一紙及美金760元，上訴人丙○○並依照臺北市榮民服務處之規定，簽切結書並由其子即上訴人乙○○保證上訴人丙○○應於領得前開遺產3個月內交付遺產予伊。詎上訴人丙○○竟意圖為自己不法之所有，將前開支票款項新台幣1,074,144元存入其設於富邦商業銀行敦南分行第000000000000號帳戶後，即變易持有為所有，擅自將該筆款項挪作個人買賣股票使用，並未依前開切結書約定於3個月內交付遺產予伊，爰依侵權行為及保證規定，求為命上訴人丙○○應給付伊1,074,144元、美金760元及自91年3月27日起算之法定遲延利息；上訴人乙○○於上訴人丙○○之財產強制執行無效果時，應給付伊前開款項及其利息之判決。原審僅判命上訴人等應負新台幣964,144元、美金760元本息之給付及保證責任，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人等不服，聲明上訴。被上訴人並於本院聲明：上訴駁回（原審為被上訴人敗訴部分，未據被上訴人上訴，而告確定）。
三、上訴人等則以：被上訴人委託上訴人丙○○辦理林國材遺產繼承時，有寫遺產協議書（下稱系爭協議書），並經大陸公證處公證，該協議書內容是扣除一切開銷後，分成3人份，被上訴人只能分到扣除開銷後30%遺產，被上訴人委託上訴人丙○○係代被上訴人領取、指管、處理，所謂處理就是依照系爭協議書內容按約定比例交付遺產予被上訴人，另林國材遺產應扣除一成上訴人丙○○代辦費用，保證人費用5萬，律師費30萬，林國材死後請友人前來祭拜及誦經等代為支付之費用；伊向台北市榮民服務處領得林國材遺產後不到20日即電知林國材養子 林昌瑞 出具收據領取，惟被上訴人不願依協議書僅領取遺產30%，且不承認前開費用；又林國材生前即囑咐要將錢交給他養子林昌瑞，上訴人丙○○是為了伸張正義，並不是侵占；又被上訴人係以侵權行為為本件請求之依據，依協議書，被上訴人亦僅受有林國材遺產百分之30之損害；況且林國材之遺產經扣除前開費用，以上訴人丙○○名義存在大陸的永春中國人民銀行，存摺放在林昌瑞那邊，被上訴人隨時可具領而未受有損害等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
四、兩造不爭之事實（如原審判決第伍大項所載，見原審卷113頁反面）：
㈠被上訴人係林國材之胞妹，林國材於87年6月30日死亡，留
有遺產1,074,144元及美金760元。嗣被上訴人委託上訴人丙○○代為處理林國材遺產繼承之相關事宜。
㈡上訴人丙○○以被上訴人為林國材胞妹之名義向臺北市榮民
服務處辦理前開遺產繼承，並於90年12月27日領得前開遺產1,074,144元之國庫支票一紙及美金760元，上訴人丙○○並簽立切結書，另由上訴人乙○○保證上訴人丙○○應於領得前開遺產三個月內交付遺產予被上訴人。
五、本件兩造爭點厥為：上訴人丙○○受被上訴人之委任處理林國材遺產繼承事務，是否有背信之侵權行為？又被上訴人所得請求之損害數額為何？爰分項審究如下：
㈠查，被上訴人主張上訴人丙○○侵占上開林國材遺產之事實
，刑事部分業對於上訴人丙○○以侵占罪判處有期徒刑4月，緩刑2年確定在案，業經本院調閱台灣台北地方法院94年度易字363號、本院94年度上易字第1402號刑事卷宗，核閱無訛，並有前開刑事確定判決可憑（見原審卷3-6頁、104-1頁至104-5頁）。次查，依兩造不爭執其真正之委託書（見原審卷50頁反面）記載「我（指原告）現要求繼承林國材在臺灣的遺產，並委託臺灣丙○○為我的合法代理人，全權代表我向臺灣有關部門辦理繼承林國材在臺灣的遺產及一切權益事宜，全權代表我領取、執管、處理林國材一切遺產」等文字，可知被上訴人僅授權上訴人丙○○處理在臺灣之遺產之一切事宜；再依兩造不爭執真正之丙○○簽署之切結書、保證書（見原審卷53頁反面、54頁）內容以觀，上訴人丙○○承諾將代為申領林國材之遺產（物）負責送交委託人，並保證具領人 黃國材 於三個月內將遺產（遺物）交付委託人，益徵上訴人丙○○僅負有將所申領之林國材遺產、遺物於具領後3個月內交付被上訴人之義務，而無分配林國材遺產之權利。再查，上訴人丙○○將代為具領之遺產（國庫支票）存入其富邦銀行帳戶內之前的帳戶餘額為493,368元，90年
12月27日存入國庫支票後之餘額則為1,567,512元，而翌日（91年12月28日）起，該帳戶除少許小額現金之存入及支出外，均供作證券交易之用，且帳戶內餘額已經陸續減少，直至上訴人丙○○自稱將遺產領出交付林國材之「養子」林國瑞保管之91年5月8日前，該帳戶內餘額僅剩下710,380元等情，有該交易明細可查（見臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第243號偵查卷第263、264頁、原審卷88-89頁），上訴人丙○○顯然將上開遺產用作自己買賣股票之用，其有變易持有為所有之侵占意思甚明，上訴人丙○○自應負侵權行為損害賠償責任。
㈡上訴人等雖抗辯被上訴人不願依系爭協議書領取林國材遺產
百分之30，伊已將所領取之遺產扣除相關費用後，匯入上訴人丙○○在大陸永春中國人民銀行帳戶內，存摺放在林昌瑞那邊，且林國材生前即囑咐錢要交付予其養子林昌瑞，伊為伸張正義，非侵占云云。查，有關林國材生前是否有意將所遺財產全部交付林昌瑞，未據上訴人等舉證以實其說，是否可信，已非無疑；況且，上訴人等自陳上訴人丙○○係受被上訴人委託辦理林國材遺產一事，並有上訴人等不爭執其真正之被上訴人簽立委託書可憑（見原審卷50頁反面），則有關上訴人等就林國材遺產繼承事務之處理，自應以被上訴人所出具委託書內之記載為依據，上訴人等執 林國財 生前所為遺產之分配拒絕交付林國材遺產予被上訴人，自屬無據。次按當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第279條第1項所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高法院76年度台上字第831號判決意旨參照）。被上訴人訴訟代理人雖否認系爭協議書之真正（見原審卷107頁），惟查，被上訴人前向台北市榮民服務處聲請繼承林國材遺產時，曾於90年6月1日發函予該服務處稱，其曾於89年6月16日在永春就林國財在台遺產繼承問題簽訂協議書，並請台北市榮民服務處確定林國財遺產及恤金數額後，依該協議書所載其應分得之部分，直接寄至被上訴人指定之地址等情，有被上訴人自書之信函及檢附之協議書可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第243號偵查卷第159-161頁），自應認該協議書為真正，被上訴人抗辯該協議書非其所簽立，自不足採。雖該協議書係屬真正，已如前述，然兩造簽訂之上開委託書並未提及上訴人丙○○得負責分配所領得之林國材遺產，從而被上訴人是否願意依照協議書分配遺產，乃係被上訴人與該協議書內約定之人間之關係，實與上訴人交付遺產一事無關，上訴人等並無權利命被上訴人須遵守上開協議書之約定，從而上訴人丙○○自不能以被上訴人不願接受協議書所約定之分配方式為由拒不交付遺產。末查，上訴人丙○○雖抗辯其所領取林國財遺產業已存入其在大陸永春中國人民銀行帳戶內，存摺放在林昌瑞處，惟其亦自陳該銀行帳戶內之存款須其簽名始得領出等語（見本院卷42頁），顯然該林國財之遺產仍係置於其實力支配之下，被上訴人或依系爭協議書所載之林國財遺產受分配人林昌瑞均尚未取得之，上訴人等抗辯被上訴人得隨時自前開銀行帳戶具領，自不足採。綜上，上訴人等此部分之抗辯，均不足為上訴人等有利之認定。
㈢再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明；又受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息明，民法第546條第1項亦定有明文。查上訴人丙○○受被上訴人之委任處理林國材遺產，竟故意侵占未將具領之遺產交付被上訴人，侵害被上訴人之權利，已如前述，被上訴人請求上訴人丙○○負損害賠償之責，自屬有據，茲就被上訴人因上訴人丙○○前之侵權行為所受損害範圍，詳述如下：
⒈上訴人等抗辯林國材死亡後，上訴人丙○○請友人來祭拜並
支付誦經等費用，另支付律師費30萬元、保證人費用5萬元，依系爭協議書遺產應扣除前開代為支付之費用及上訴人丙○○之一成相關代辦費用後，被上訴人亦僅得取得扣除後之遺產餘額30%云云，被上訴人除對丙○○可取得一成遺產代辦費用外，餘均為被上訴人所否認，並主張系爭協議非伊所簽訂外，且上訴人丙○○所支出之律師費用與伊無涉等語。⒉經查，系爭協議書為真正，已如前述，依該協議書之前言所
載係由林國材養子林昌瑞、林國材弟媳林 鄭淑英 、及林國材之妹即被上訴人為林國材在台灣去世後遺產的繼承問題所作之協議，協議內容為：「㈠委託在台灣親戚丙○○代理向台灣有關當局申請辦理繼承領取遺產等事宜。㈡林昌瑞作為親屬系統第一順位繼承人的公證手續已經辦妥。甲○○作為林國材的妹妹，願意辦理她與林國材的兄妹關係公證書，併在親屬系統的第三順位簽名即可。㈢在台灣領取林國材遺產總金額以及在台灣請代書、律師，在大陸辦理公證、舉行喪祭等一應開支情況，由委託代理人及林昌瑞負責列出帳目結出收支結餘的實數，作為處理分配的依據。㈣遺產實數作如下處理分配：⑴養子林昌瑞領取實數40％，⑵弟媳鄭淑英領取實數30％，⑶妹妹甲○○領取實數30％。」等語（見原審卷50頁），是被上訴人、林昌瑞、鄭淑英三人除協議委任上訴人丙○○處理林國材在台遺產之繼承事宜外，並確認林昌瑞為林國材第一順位繼承人、被上訴人為林國材第三順位繼承人，該三人協議以林國財遺產總金額扣除在台灣請代書、律師，在大陸辦理公證、舉行喪祭等開支後之餘額，為遺產應行分配之數額，是被上訴人因上訴人丙○○侵占林國財遺產所受損害，自應依系爭協議書所載以林國財遺產總金額扣除在台灣為林昌瑞、被上訴人辦理繼承事宜委請代書、律師，在大陸辦理公證、舉行喪祭等開支後之餘額，按所載比例可受分配者為其範圍。
⒊次查，證人即上訴人 黃國仲 所委託代辦繼承事宜之律師陳福
寧在台灣台北地方法院檢察署93年度偵續字第234號偵查案件之93年7月7日偵訊中稱：伊受上訴人丙○○之委託代撰林昌瑞繼承聲請狀，並未辦理被上訴人繼承部分，伊並於聲請狀上記載伊為送達代收人，當時委託約定範圍僅限於法院部分，至於海基會、退輔會部分由上訴人丙○○自己處理，經過一段時間上訴人丙○○告稱錢已拿到，並交付30萬元等語（見台灣台北地方法院檢察署93年度偵續字第234號偵查卷73-75頁）；又證人 陳福寧 復在台灣台北地方法院94年度易字第363號刑事案件之94年7月7日審理中證稱：上訴人丙○○委託伊辦理林昌瑞辦理繼承事宜，包括繼承備查及相關繼承事項，例如向海基會認證、輔導會請領繼承款的問題，以林昌瑞名義向法院聲請繼承備查前後共計2次，第1次沒准，第2次准了，伊對輔導會不是很熟，故法院准予林昌瑞之繼承備查後，之後的事情均是上訴人丙○○去處理，伊並未與退輔會接洽，或與上訴人丙○○討論有關退輔會接洽繼承之事情，伊不曉得上訴人丙○○又聲請被上訴人名義之繼承，上訴人丙○○辦好了，有提供一份退輔會的文件，上面寫的是被上訴人名字，因林昌瑞委託的時間與開收據的時間有段距離，伊沒有去查證，就根據退輔會的文件開立被上訴人名義之收據，被上訴人聲請繼承的部分，不是伊聲請，伊也不曉得上訴人丙○○准領到的錢不是伊聲請的那件等語（見台灣台北地方法院94年度易字第363號刑事卷44-48頁、見原審審卷93頁反面至96頁反面），並有台灣台北地方法院89年度聲繼字第34號林昌瑞聲明繼承卷可憑（見台灣台北地方法院檢察署93年度偵續字第234號偵查卷78-91頁），是上訴人丙○○確實因辦理系爭協議書所載第一順位繼承人林昌瑞之繼承事宜委託陳福寧律師處理之，依前開系爭協議書所載，林國財之遺產自應扣除此部分律師費用後，始得為被上訴人分配遺產之數額，被上訴人主張陳福寧律師所處理者為林昌瑞繼承部分，與其無涉，非委託範圍而不得自遺產中扣除，自不足採。然，再依前開陳福寧律師實際處理林昌瑞繼承之事宜，僅止於向法院聲請繼承備查之代寫聲請書狀，而未及其他，而證人陳福寧律師於前開刑事庭亦稱：伊代當事人委託辦理撰寫存證信函一份收費1萬元，支付命令聲請狀1萬5千元，當時與上訴人丙○○約定，自聲請程序起至領到遺產止收費30萬元，之後有關退輔會的部分係由上訴人丙○○自己去聲請接洽，若上訴人丙○○認為30萬元費用太高，伊會退錢等語（見台灣台北地方法院94年度易字第363號刑事卷44-48頁、見原審審卷93頁反面至96頁反面），是上訴人丙○○支付陳福寧律師費用30萬元，實屬過高，惟觀諸前開林昌瑞聲請繼承案件列陳福寧為送達代收人，陳福寧律師二度為林昌瑞代撰繼承聲請書狀，並以領得遺產為取得報酬之條件等情，並參酌財政部91年度稽徵機關核算執行業務者收入標準（見原審卷237頁），本院認上訴人丙○○委任陳福寧律師處理林昌瑞繼承事宜，非僅單純代寫聲請書狀，而應比照財政部91年度稽徵機關核算執行業務者收入標準中所載民事訴訟事件每一程序於直轄市之費用4萬元為適當，是上訴人丙○○因林國材遺產事宜所支付之律師費用以4萬元為必要，並應自林國材遺產中扣除，至逾此部分之律師費用核非必要，上訴人丙○○主張亦應予扣除，尚不足採。
⒋再查，上訴人乙○○出具保證書，由上訴人乙○○保證上訴
人丙○○將所申領之林國材遺產（遺物）3個月內交付委託人即被上訴人，如有虛假或拒不交付時，上訴人等人願負連帶責任等情，有該保證書在卷可憑（見原審卷54頁），又上訴人乙○○於上開刑事審理中稱：「（法官問：你剛才說保證費用是5萬元，你除了幫他（指上訴人丙○○）簽了保證書以外，還幫他作哪些事情？）幫他把文書交給陳福寧律師…包括來聲請甲○○的事情…（法官問：包括聲請林?玉琴的這些費用，包括退輔費，有無約定另外收錢？）沒有，我是義務幫忙我父親」等語（見台灣台北地方法院94年度易字第363號刑事卷48頁反面、原審卷97頁），上訴人乙○○於辦理林國材遺產繼承事宜，除於前開保證書上簽名外，其餘均為上訴人丙○○受任處理辦理遺產繼承之事宜，而兩造間就上訴人丙○○受被上訴人委任辦理林國材遺產繼承事宜，上訴人黃國仲可取得遺產一成為報酬等情，為兩造所不爭，則上訴人乙○○僅單純於保證書上簽名擔任保證人，是否亦應包含在前開上訴人丙○○可取遺產一成之報酬範圍內，實非無疑。又依前開系爭協議書所載，有關上訴人丙○○代理被上訴人具領遺產之保證人費用，並不在林國材遺產分配前應予扣除之項目，且依前開上訴人乙○○所述，其僅義務幫忙上訴人丙○○，並未實際取得保證費用，則上訴人等抗辯應自遺產扣除保證費用5萬元，實屬無據。
⒌又查，證人即台北市榮民服務處專員於上開刑事審理程序中
證稱：「（檢察官問：榮民服務處就林國材的繼承事務有無支出任何費用？）我們榮民服務處林國材的喪葬費用（就是死亡到埋葬）40萬元整，公示催告費用7,115元，公證書查證費600元，87年綜合所得稅20,958元，我們扣除這些支出費用之後，剩下1,074,144元。（檢察官問：後來甲○○有無實際收到這些遺產？）甲○○的兒子與我們電話聯絡、傳真、寫信說沒有收到。林國材是葬在五指山的國軍公墓，由聯勤總部的軍墓署負責看管維護，費用都是國家出，我們服務處也沒有收取這樣的費用，應該是沒有必要」等語（見台灣台北地方法院94年度易字第363號刑事卷26-27頁、原審卷91頁反面、92頁），可知所有林國材之喪葬費用實際上花費40萬元，且已由台北市榮民服務處辦妥並扣除完畢，始將所剩遺產1,074,144元，交由上訴人丙○○代為申領，至上訴人丙○○另主張其於林國材死後，另支出請友人來祭拜及誦經等費用，未能舉證證明係屬前開台北市榮民服務處所支付40萬元以外之喪葬費用，並由上訴人丙○○代為支付之，上訴人等主張被上訴人所受之損害應扣除此部分之費用，亦不足採。
⒍綜上，因上訴人丙○○侵占代領之林國材遺產後，依系爭協
議書所載，被上訴人所受不能分配取得之遺產，應為林國材遺產扣除兩造所不爭執之一成代辦費11萬元（見台灣台北地方法院94年度易字第363號刑事卷50頁反面、原審卷99、104頁、115頁）後，再扣除律師代辦之必要費用4萬元後之30%，為新台幣277,243元及美金228元【元以下四捨五入，其計算式為：新台幣部分（0000000-000000-00000）x30%=277243；美金部分760x30%=228】，至被上訴人逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。另上訴人乙○○係上訴人丙○○向台北市榮民服務處具領林國材遺產後保證上訴人林國相應於三個月內將遺產交付被上訴人之保證人，有該保證書可憑（見原審卷31頁），則被上訴人於前開所受損害數額即新台幣277,243元及美金228元範圍內，請求上訴人乙○○負保證責任，自屬有據，至被上訴人逾此部分之請求，即無足採。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人丙○○不法侵占林國材之遺產，為可採；另主張系爭協議書係遭偽造，且上訴人丙○○委託陳福寧律師辦理林昌瑞繼承之費用，與伊無涉，為不可採。上訴人等抗辯因被上訴人不願依系爭協議書領取林國材，伊無不法侵占侵占林國材遺產，為不可採；另抗辯被上訴人所受損害僅遺產30%，為可採。從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係及保證書之約定，請求上訴人丙○○給付被上訴人新台幣277,243元及美金228元，及自上訴人丙○○代領得林國材遺產90年12月27日之3個月之翌日即91年3月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨上訴人乙○○於上訴人丙○○之財產強制執行無效果時，給付被上訴人277,243元、美金228元，及自91年3月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人等敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人等如數給付本息，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中華民國95年10月31日
民事第十五庭
審判長法官許文章
法官黃國永法官李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年11月1日
書記官秦仲芳