裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3612號刑事判決
裁判日期：民國102年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3612號上訴人即被告 游德仁 選任辯護人 余鑑昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣宜蘭地方法院101年度訴字第140號，中華民國101年11月28日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第3171號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實乙○○明知安非他命（起訴書誤為甲基安非他命，應予更正）
係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意，先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之交易方式，販賣第二級毒品安非他命予如附表交易對象欄所示之人。嗣經警依法實施通訊監察而查獲。
案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：證人 潘惠珍 、偕 立宇 、 呂柏林 於警詢中之陳述，為被告以外之
人於審判外之陳述，被告及辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，依同法第159條第1項規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
下述0000000000號行動電話之通訊監察錄音，為依法聲請法院
核發，而依法實施通訊監察所得之證據，此有原審法院99年聲監字第000108號、99年聲監續字第000053號、99年聲監續字第000061號通訊監察書在卷可參（警卷第30-35頁），檢察官、被告及其選任辯護人對該通訊監察錄音譯文之真實性亦不爭執，經本院踐行提示前揭監聽譯文供檢察官、被告及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（本院卷第46頁背面、第47頁），該監聽譯文自有證據能力。
貳、實體部分：訊據上訴人即被告乙○○，矢口否認有何販賣第二級毒品安非
他命之犯行，辯稱：並不認識潘惠珍、 偕立宇 ，並無販賣安非他命予其2人；雖曾交付安非他命予呂柏林，但係因受呂柏林委託，幫他購買，並非販賣；另未曾使用過0000000000之門號，也不認識該門號之申請人甲○○云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人潘惠珍、偕立宇、呂柏林於偵查及原審證述明確如下：
1.潘惠珍證稱：因我施用安非他命，故朋友介紹我認識被告，我打過很多次電話跟被告買安非他命，但只買成功過2次；1次為99年9月中旬，我以0000000000撥打被告持用之0000000000電話，問他有無東西，並於該日晚間8時多，在被告住處附近之 員山鄉 公所電信局碰面，我以1000元向被告買1小包安非他命；另次是99年9月21日，同樣以上開方式聯繫，並於該日晚上6時多，在宜蘭市○○路三多利網咖，也是以1000元向被告買1小包安非他命；警卷第21頁、第23頁之99年9月14日下午8時28分及同年月21日晚間6時16分之監聽譯文所載內容，就是我上開2次要與被告交易安非他命的通聯等語（偵卷第16-17頁；原審卷第37-43頁）
2.偕立宇證稱：99年9月17日上午9時5分，我以持用之0000000000致電被告持用之0000000000，跟他說要一箱啤酒，意指要跟他買安非他命；同日上午9時14分被告抵達約定地點時有打電話給我，該次我們在宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號我家附近交易；99年9月18日上午7時39分我再致電被告要1箱啤酒，並於該日上午8時30分左右，在 員山公 園交易；之前就有跟被告約定，在電話中講啤酒，就是要跟他買安非他命之意；1箱啤酒價格是1000元，該
2次各以1000元向被告買安非他命，偵查中說以5、6000元買應有誤等語（偵卷第75-77頁；原審卷第77-79頁）。
3.呂柏林證稱：99年9月22日下午2時許，我以0000000000致電被告持用之0000000000，跟他聯絡買安非他命，掛完電話後1、20分後即在宜蘭市○○路三多利網路咖啡店外，以2000元向被告買安非他命；99年10月31日下午6時32分，也是以前述方式與被告聯繫要買安非他命，該日下午18時38分我致電被告說我已到了，我便在上述網咖外，以2000元向被告買1包安非他命；2次均是以2000元向被告買安非他命，警詢說1000元是講錯等語（偵卷第51-53頁；原審卷第43-47頁）㈡而上開0000000000行動電話，於前述時間，亦有與證人所
述之通話紀錄，且通話內容亦與上開證人證述相符，此有0000000000通訊監察譯文之在卷可稽（警卷第6-7、14、20-24頁），堪認證人潘惠珍、偕立宇、呂柏林前揭證述與事實相符，足以採信。雖辯護人以偕立宇先後證述不一致，質疑其憑信性。惟查偕立宇於警、偵及原審雖就向被告購買安非他命之價錢，有1000元及5、6000元之不同，惟其就於上開時地跟被告購買安非他命2次之證述則始終一致，至於價錢為不一致陳述部分，其後亦解釋稱：警詢時距離案發時間較近，向被告買安非他命之價錢，應以警詢所稱之1000元才對，偵查時因不記得多少錢，才說5、6000元等語（原審卷第78-79頁），足認偕立宇於偵查中因時久記憶不清，始誤稱5、6000元。其此部分記憶既屬錯誤，自難執此認其所述不實，辯護人上揭質疑，尚無足採。另起訴書雖指稱被告販賣之毒品為甲基安非他命，惟潘惠珍、偕立宇、呂柏林均證稱向被告購買者為安非他命，是起訴書上開認定，即乏所據，應予更正。
㈢雖被告否認曾持用0000000000之電話，且該電話申請人為
甲○○，非被告；另經將上開監聽錄音帶送請內政部警政署刑事警察局為聲紋鑑定，該局因各通話內容可供比對之字數不足，無法鑑定，此雖分別有通聯調閱查詢單，及內政部警政署刑事警察局100年12月9日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（警卷第37頁；偵卷第61頁）。然查，證人潘惠珍、偕立宇、呂柏林於偵查及原審一致供稱是向被告購買毒品；於原審更明確證稱：認識在庭被告，是向在庭被告購買毒品，是被告親自交付毒品，不會認錯人等語（原審卷第38、39、40、42、43、77頁正背面、79頁）；參以潘惠珍、偕立宇、呂柏林各分別向被告購買2次毒品，且每次都一手交價款、一手交毒品，衡無錯認之虞，且亦無3人均錯認之理，是持用0000000000電話與潘惠珍、偕立宇、呂柏林交易毒品者，應為被告，當可認定。被告辯稱未使用0000000000電話云云，核屬卸責之詞。再販毒者持用電話交易，為恐遭監聽，多會在電話中以暗語表示毒品，此觀偕立宇證稱與被告約定以啤酒表示要買安非他命之意自明，是被告當無以自己名義申請之電話資為聯絡販毒工具之理。從而，自難以0000000000之申請人非被告，即為被告有利之認定。另內政部警政署刑事警察局雖無法為聲紋鑑定，然亦不足以此謂該電話錄音之販毒者非被告，同難為有利被告之認定。至證人甲○○經傳未到，被告及其辯護人雖聲請再傳訊，然查本院經依甲○○戶籍址傳喚其到庭作證，然該址已查無此人，且甲○○亦無在監在押（參本院卷第39-41、50-55頁），被告及其辯護人復未能提供其他地址供本院傳訊，此部分證據自屬不能調查，且販毒者為避追查，多不會使用自己名義申請之資料，亦如前述，是本院認為無再調查甲○○之必要，附此敘明。
㈣至被告及其辯護人雖辯稱：呂柏林乃係委託其購買安非他
命，此部分應僅成立轉讓毒品罪嫌云云。惟查：呂柏林於原審雖證稱：我叫被告幫我拿安非他命等語（原審卷第44-45頁），惟其亦證稱：我和被告沒有很熟；不記得如何認識被告，買毒品就是這樣傳來傳去，有電話就打，被告之電話是聽朋友講的；我和被告沒交情，被告幫我拿他可能可以賺一點等語（原審卷第45-46頁）。查被告與呂柏林既無交情，彼此又不熟識，被告實無冒險幫其買安非他命，又幫其送至約定地交付之理。是呂柏林稱：我跟被告沒交情，他幫我拿，應該是可以賺一點等語，應符常情，而可採。被告辯稱此部分僅成立轉讓毒品云云，顯係卸責之詞。
㈤末查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格
，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況安非他命係屬違禁物，價格非屬低廉，取得亦不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，且證人潘惠珍、偕立宇、呂柏林與被告並非至親密友，其竟多次一接獲電話，即甘冒被查獲及判重罪之風險，涉險販入安非他命，並攜之與其等會面交付，顯有利可圖，是被告販賣安非他命具有營利之意圖一節，應可認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告確有附表所示之販賣第二
級毒品安非他命予潘惠珍、偕立宇及呂柏林之犯行，均堪以認定，應依法論科。
論罪：
核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）。被告各次持有安非他命之低度行為，均為其販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開6罪，犯意各別，時間有間，應分論併罰。又被告販賣安非他命予偕立宇（00年00月0日生）時，偕立宇雖為未滿18歲之少年，然販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，故本件無少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年第8次刑庭決議參照），附此敘明。
撤銷改判之理由：
原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告及其辯護人於原審否認潘惠珍、偕立宇、呂柏林警詢陳述之證據能力，原審亦據此認上開證人於警詢所述無證據能力，惟又將上開證人警詢所述資為認定被告犯罪之證據（原審判決第2頁第11行），自有採證違法之失。㈡毒品危害防制條例第19條第1項非採義務沒收，是得依該條沒收者，仍以被告所有之物為限。門號0000000000號行動電話（含SIM卡），雖為被告販賣第二級毒品所用之物，然卷內並無證據證明為被告所有，原審予以沒收，自有不當。另縱可沒收，因其非金錢，故於其如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，原審誤為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，亦有誤會。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
量刑：
㈠被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑，最低刑度為7年以上
有期徒刑之罪，惟念被告附表各該次販賣毒品之數量僅係微量零星供購毒者施用，尚非鉅額交易，不法所得不高，所為與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，縱科以法定最輕本刑有期徒刑7年猶嫌過重，而有情輕法重之情，其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定就其各次犯行酌量減輕其刑。
㈡爰審酌被告之素行、智識程度，為一己私利而販售具成癮性
、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利，及其販賣各次販賣安非他命毒品之數量、所得，並審酌被告之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑。被告各次販賣第二級毒品所得之款項，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於其各該犯行之主刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳附表「主文」欄所示）。至於被告持以供販賣安非他命所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），因查無證據屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務中華民國102年4月18日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國102年4月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表┌─┬────┬───┬───┬──────┬────┬────────┐│編│交易對象│時間│地點│交易方式│犯罪所得│主文││號│││││(新台幣)││├─┼────┼───┼───┼──────┼────┼────────┤│1│潘惠珍│99年9│宜蘭縣│潘惠珍於99年│1千元│乙○○販賣第二級││││月14日│員山鄉│9月14日晚間││毒品，處有期徒叁││││晚間8│公所附│8時許，以其││年捌月，未扣案之││││時30分│近之中│0000000000號││販賣第二級毒品所││││許│華電信│行動電話與被││得新台幣壹仟元沒│││││股份有│告所持用之09││收，如全部或一部│││││限公司│00000000號行││不能沒收時，以其│││││前│動電話聯絡後││財產抵償之。││││││，至上開地點││││││││，由被告以1││││││││包1千元之代││││││││價，販賣第二││││││││級毒品安非他││││││││命予潘惠珍1││││││││次。│││├─┼────┼───┼───┼──────┼────┼────────┤│2│潘惠珍│99年9│宜蘭縣│潘惠珍於99年│1千元│乙○○販賣第二級││││月21日│宜蘭市│9月21日晚間6││毒品，處有期徒叁││││晚間6│泰山路│時許，以其09││年捌月，未扣案之││││時20分│三多利│00000000號行││販賣第二級毒品所││││許│網路咖│動電話與被告││得新台幣壹仟元沒│││││啡店前│所持用之0983││收，如全部或一部││││││384315號行動││不能沒收時，以其││││││電話聯絡後，││財產抵償之。││││││至上開地點，││││││││由被告以1包││││││││1千元之代價││││││││，販賣第二級││││││││毒品安非他命││││││││予潘惠珍1次││││││││。│││├─┼────┼───┼───┼──────┼────┼────────┤│3│偕立宇│99年9│宜蘭縣│偕立宇於99年│1千元│乙○○販賣第二級││││月17日│員山鄉│9月17日上午││毒品，處有期徒叁││││上午9│ 金泰路 │9時許，以其││年捌月，未扣案之││││時15許│300巷│0000000000號││販賣第二級毒品所│││││19號│行動電話與被││得新台幣壹仟元沒│││││附近│告所持用之09││收，如全部或一部││││││00000000號行││不能沒收時，以其││││││動電話聯絡後││財產抵償之。││││││，至上開地點││││││││，由被告以1││││││││包1千元（起││││││││訴書誤載為5││││││││千元）之代價││││││││，販賣第二級││││││││毒品安非他命││││││││予偕立宇1次││││││││。│││├─┼────┼───┼───┼──────┼────┼────────┤│4│偕立宇│99年9│宜蘭縣│偕立宇於99年│1千元│乙○○販賣第二級││││月18日│員山鄉│9月18日上午││毒品，處有期徒叁││││上午8│員山公│7時許，以其││年捌月，未扣案之││││時30分│園│0000000000號││販賣第二級毒品所││││許││行動電話與被││得新台幣壹仟元沒││││││告所持用之09││收，如全部或一部││││││00000000號行││不能沒收時，以其││││││動電話聯絡後││財產抵償之。││││││，至上開地點││││││││，由被告以1││││││││包1千元（起││││││││訴書誤載為5││││││││千元）之代價││││││││，販賣第二級││││││││毒品安非他命││││││││予偕立宇1次││││││││。│││├─┼────┼───┼───┼──────┼────┼────────┤│5│呂柏林│99年9│宜蘭縣│呂柏林於99年│2千元│乙○○販賣第二級││││月22日│宜蘭市│9月22日下午││毒品，處有期徒叁││││下午2│泰山路│2時許，以其││年拾月，未扣案之││││時許│三多利│0000000000號││販賣第二級毒品所│││││網路咖│行動電話與被││得新台幣貳仟元沒│││││啡店前│告所持用之09││收，如全部或一部││││││00000000號行││不能沒收時，以其││││││動電話聯絡後││財產抵償之。││││││，至上開地點││││││││，由被告以1││││││││包2千元之代││││││││價，販賣第二││││││││級毒品安非他││││││││命予呂柏林1││││││││次。│││├─┼────┼───┼───┼──────┼────┼────────┤│6│呂柏林│99年10│宜蘭縣│呂柏林於99年│2千元│乙○○販賣第二級││││月31日│宜蘭市│10月31日晚間││毒品，處有期徒叁││││下午6│泰山路│6時30分許，││年拾月，未扣案之││││時38分│三多利│以其00000000││販賣第二級毒品所││││許│網路咖│00號行動電話││得新台幣貳仟元沒│││││啡店前│與被告所持用││收，如全部或一部││││││之0000000000││不能沒收時，以其││││││號行動電話聯││財產抵償之。││││││絡後，至上開││││││││地點，由被告││││││││以1包2千元之││││││││代價，販賣第││││││││二級毒品安非││││││││他命予呂柏林││││││││1次。│││└─┴────┴───┴───┴──────┴────┴────────┘