裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第1241號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第1241號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李春美選任辯護人邱銘峯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第10299、10137號），本院判決如下：
主文李春美販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，共同販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元與 王寶祥 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王寶祥之財產連帶抵償之；未扣案之0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）與王寶祥連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與王寶祥連帶追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑肆年拾月，因販賣第二級毒品所得共計新臺幣肆仟元沒收之（其中新臺幣伍佰元與王寶祥連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣伍佰元，以其與王寶祥之財產連帶抵償之）；未扣案之0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）與王寶祥連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與王寶祥連帶追徵追徵其價額。
事實
一、李春美明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，及藥事法所規範之禁藥，非經許可，不得持有、轉讓或販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，為下列犯行：㈠以向某不詳人借用之行動電話或公用電話與 陳嘉芬 聯絡購買毒品事宜後，分別於一○○年一月十七日十八時許、同月二十一日十八時許，在陳嘉芬位於臺南市○○區○○路一段七十三號四樓之六住處，以每包新臺幣（下同）一千元之價格，各販賣安非他命一包予陳嘉芬。㈡與王寶祥（另案審理）共同基於販賣安非他命牟利之犯意聯絡，於一○○年二月十九日十四時二十三分許，王寶祥以其所持用之0000000000號行動電話與 許義淞 聯絡購買毒品事宜後，由王寶祥騎乘機車搭載行動不便之李春美，於同日十四時三十五分許，前往臺南市○○區○○路觀音亭旁「茶農」飲料店對面民宅，以五百元之價格，將安非他命一包販賣予許義淞（原起訴書附表編號三誤載李春美單獨販賣予許義淞，經蒞庭檢察官當庭更正）。㈢於一○○年四月八日十八時三十分許，在臺南市○○區○○街口，以一千元之價格，將安非他命一包販賣予王寶祥。㈣於一○○年四月十四日十九時許，前往 陳秀連 位於臺南市○○區○○路○○○巷○○號之二住處，以五百元之價格，將安非他命一包販賣予陳秀連。另基於轉讓安非他命之犯意，於一○○年四月十四日凌晨三時許，在 羅義芬 位於臺南市○○區○○路○○○巷○號住處，無償轉讓微量之第二級毒品安非他命予羅義芬。嗣經警對王寶祥持用之前揭行動電話門號實施通訊監察後，循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查下引之供述或非供述證據，業據公訴人、被告李春美及辯護人於本院準備程序時一致表示不爭執其證據能力（見本院卷第二十二頁）。本院審酌該等供述證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、事實認定：
一、上揭事實，迭據被告李春美於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與共犯王寶祥於警詢及偵查中供述與被告共同於上開時、地販賣安非他命予許義淞；證人陳嘉芬、許義淞、王寶祥、陳秀連於警詢及偵查中分別證述確有於上開時、地，向被告購買上開金額、數量之安非他命；以及證人羅義芬於警詢及偵查中證述被告無償轉讓安非他命供其施用等情相符，此外，並有共犯王寶祥所持用之0000000000號行動電話與證人許義淞通聯之通訊監察譯文一份在卷可資佐證。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而前開購毒者與被告均無深切交情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之理，是被告自白係以有償方式販售安非他命予證人陳嘉芬、許義淞、王寶祥、陳秀連等人乙情，核與常情相符，且合於各該證人證述向被告購買之情節，自堪採信。
三、綜上，本件事證明確，被告販賣及轉讓安非他命之犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按第二級毒品安非他命，業經行政院衛生署以七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日再以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉。則轉讓安非他命，係同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，故核被告如前所述之轉讓安非他命犯行，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公佈，同年月二十三日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第八十三條第一項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，相較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑：「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第一條定有明文，與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達修正後毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量（即淨重十公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第八十三條第一項之規定處斷至明（最高法院九十六年台上字第三五八二號、九十七年台上字第三四九○號、九十七年台非字第三九七號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨參照）。是核被告如事實欄㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；另就轉讓微量安非他命予羅義芬部分，因無證據認定被告轉讓之數量已逾前述行政院依毒品危害防制條例第八條第六項所定之標準，依上開說明，應以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處。起訴意旨認被告此部分犯行，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，依前揭說明，即有未洽，惟起訴之事實相同，爰變更起訴法條。被告販賣及轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，分別為各次販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與共犯王寶祥二人就上開事實欄㈡所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告如事實欄㈠至㈣所示五次販賣第二級毒品及一次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告所犯販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審判中均已自白，均合於毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之要件，爰依該條項規定，就被告上開犯行分別減輕其刑。至被告所犯轉讓禁藥罪部分，雖亦於偵查及本院審理時供承不諱，然毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕規定，明定以犯該條例第四條至第八條之罪為前提要件，而被告上開轉讓禁藥之犯行，既係犯藥事法第八十三條第一項之罪，自與上開減刑規定不合，無該條項之適用（最高法院九十九年台上字第六三○號判決意旨參照）。又被告及辯護人於本院審理中雖稱被告願意供出上手，請求減輕其刑等語，惟此部分經本院函詢臺灣臺南地方法院檢察署，該署函覆稱：「關於有無因李春美供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，本件依據李春美之供述仍在查證中，尚未查獲其他正犯或共犯，另李春美所述之 王寶惠業 於一○○年六月十七日在臺南監獄執行」、「有關被告李春美供出毒品來源一案，目前尚在調查中，如有查獲正犯或共犯，再行檢送相關資料」等語，有該署一○一年二月八日南檢欽義一○○他四一九六字第○六九八六號、同年四月六日南檢欽義一○○他四一九六字第一九八○二號函各一件附卷可稽（見本院卷第三十七頁、第四十六頁），是本件尚無從援引毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕其刑，附此敘明。
三、按適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，固未排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可供參考。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）。且被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院五十一年台上字第八九九號判例意旨參照）。再刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院九十九年台上字第一五二二號判決意旨參照）。本院考量販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑七年，不僅遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第六十五條第二項：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑），不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，本件被告所犯販賣第二級毒品罪共計五罪，並非偶發之單一犯行，又無因不得已而為之情由，並無情輕法重之憾，縱使就被告所犯上開販賣第二級毒品安非他命犯行量處七年以上有期徒刑，仍難認為有顯屬過重之情形。況被告正值壯年，不思以正當途徑賺取金錢，而多次販賣毒品牟利，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」情形，且被告上開犯行，業已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，依一般國民社會感情，尚難認被告本件之罪有何可堪憫恕之處，是本院認並無再依刑法第五十九條規定遞予酌減其刑之必要，併此敘明。
四、爰審酌被告貪圖私利，販賣、轉讓安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，並危害社會治安，行為殊有非當；惟念被告經查獲後於偵查及本院審理中均坦承犯行，深表悔意，且其販賣毒品所獲取之利益甚微、販賣與轉讓安非他命期間非長、次數及數量亦均有限、供出毒品上手未果，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，兼衡其學歷、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年台上字第二七四三號判決意旨參照）。次按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院一○○年台上字第三六九二號、九十九年台上字第六五六二號、九十八年台上字第二二八五號、第一四九八號判決意旨參照）。
二、查被告如上述事實欄㈠至㈣所示單獨或與共犯王寶祥共同販賣第二級毒品安非他命所得之款項，係因犯罪所得之財物，雖未扣案，惟揆諸前引最高法院判決意旨，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，且仍應區分係單一被告單獨販賣或數被告（共犯）共同販賣，而分別為單獨或連帶沒收、單獨或連帶以共同正犯之財產抵償之諭知。另本件未扣案之0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一張），係共犯王寶祥所有，供其與被告犯如事實欄㈡所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告、共犯王寶祥分別供明在卷，並有卷附上開通訊監察譯文可證，上開行動電話及ＳＩＭ卡，既無法證明業已滅失而不復存在，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，在被告所涉如事實欄㈡所示之共同販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，且依前引最高法院判決意旨，應為連帶沒收及連帶追徵其價額之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明到庭執行職務。
中華民國101年5月10日
刑事第十四庭審判長法官陳金虎
法官周紹武法官孫淑玉以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官方秀貞 中華民國101年5月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。