臺灣高等法院臺中分院92年度上訴字第741號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第741號刑事判決

裁判日期：民國92年05月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上訴字第七四一號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年三月七日第一審判決（民國九十二年度訴字第三一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十一年度毒偵字第三五三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點貳玖公克、包裝重零點貳參公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案第二級毒品安非他命貳包（含包裝共計重約零點捌貳公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點貳玖公克、包裝重零點貳參公克）及第二級毒品安非他命貳包（含包裝共計重約零點捌貳公克），均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經檢察官聲請原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官於民國九十年三月二十一日，以九十年度毒偵字第一三四四號為不起訴處分確定；詎其於經檢察官為不起訴處分後，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年七月間某日起，至同年十一月十一日晚上六時許止，在其位於台中市○○○路○○○號六樓之十五居處，以針筒注射之方式，先後施用第一級毒品海洛因多次，其間約每隔半日或一日即施用一次；其另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十一年七月間某日及同年十一月十二日晚上六時許，在其上址居處，以在玻璃管下方燒烤以吸食其霧氣之方式，先後施用第二級毒品安非他命二次；嗣於九十一年十一月十二日晚上八時許，在台中市○○○路○○○號六樓電梯前為警查獲，並當場扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重一‧二九公克、包裝重０‧二三公克）、第二級毒品安非他命二包（含包裝共計重約０‧八二公克）；經檢察官向原審法院聲請以九十一年度毒聲字第三一三三號裁定將其送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經台中市警察局第一分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審審理中均坦承不諱，並有扣案第一級毒品海洛因一包（淨重一‧二九公克、包裝重０‧二三公克）、第二級毒品安非他命二包（含包裝共計重約０‧八二公克）可證，且獲案之第一級毒品海洛因經送法務部調查局鑑定，亦認確係海洛因，有該局鑑定通知書一份在卷可查，足認被告之自白與事實相符，且被告為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書影本一份附卷可稽，而被告經裁定送勒戒處所執行觀察勒戒時所採集之尿液檢驗結果，則呈安非他命類藥物及鴉片類藥物陽性反應，亦有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液篩檢檢驗報告書影本一份在卷可查；此外，復有台中市警察局第一分局扣押物品目錄表一紙在卷可佐；又被告前因施用毒品案件，經檢察官聲請原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十年三月二十一日，以九十年度毒偵字第一三四四號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書一份附卷可稽；被告於經不起訴處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第
一、二項之罪，經檢察官向原審法院聲請送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復有原審法院九十一年毒聲字第三一三三號裁定書及台灣台中看守所附設勒戒所九十一年十二月三日中所正衛字第０九一０００三七三二號函送之證明書一份在卷可參。是本案事證已臻明確，本院審理時，被告辯稱，僅施用安非他命一次，顯不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品及第二級毒品前持有之低度行為，分別為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為先後多次施用第一級毒品海洛因及先後二次施用第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯分係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條規定論以一罪，並分別加重其刑。公訴意旨就其施用第二級毒品安非他命之行為，雖僅論及被告有於九十一年十一月十三日回溯四至五日內施用第二級毒品安非他命一次之行為，惟前開另一次施用第二級毒品安非他命之部分，業據被告於原審供明在卷，以被告施用毒品犯行復具成癮性，有前揭經觀察勒戒結果認有繼續施用毒品傾向之證明書一份在卷可參，應認被告此部分自白與事實相符，而此次行為與公訴意旨所論及該次施用第二級毒品安非他命之行為，復有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本案自得併與審理之。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為殊異，罪名不同，應分論併罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查原判決就被告施用第一級毒品，判處有期徒刑十月，就施用第二級毒品判處有期徒刑六月，稍嫌過重，被告上訴意旨否認施用二次安非他命，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰分別審酌被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而由檢察官為不起訴處分並確定在案，其猶不知悔改再分別為本案施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之行為，但其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份可參，素行尚佳，且其施用第一級毒品海洛因之時間約四月，施用第二級毒品安非他命則僅二次，施用毒品犯罪原具自戕性格，其犯後復已坦承犯罪，犯後態度尚稱良好，及其犯罪手段、動機等一切情狀，施用第一級毒品判處有期徒刑八月，施用第二級毒品判處有期徒刑四月，並定其應執行刑為有期徒刑十月。扣案第一級海洛因一包（淨重一‧二九公克、包裝重０‧二三公克）及安非他命二包（含包裝共計重約０‧八二公克）分為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之毒品，依同條例第十八條第一項前段規定，自均應諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官胡森田右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
其他部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國九十二年五月二十日
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