裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第692號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第692號上訴人即被告丁○○選任辯護人 許宏達 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3649號中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵緝字第2208號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年壹月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0000000000號SIM卡壹片沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丁○○於民國84年間曾犯盜匪罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣臺中地方法院84年度少訴字第101號案分別判處有期徒刑3年10月、6月，定應執行刑為有期徒刑4年確定，同年間又犯兩次非法販賣化學合成麻醉藥品罪、一次違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣高等法院臺南分院85年度上訴字第1721號案分別判處有期徒刑3年2月、5年8月、8月，定應執行刑為有期徒刑8年7月確定，嗣前揭兩次違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，各經減刑為有期徒刑3月、4月，並與其他三罪再定應執行刑為有期徒刑12年確定，於85年6月28日入監執行，至90年9月20日假釋出獄，並於96年7月16日因假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。猶不知悔改，復明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於97年4月6日中午12時23分許起，丁○○前女友戊○○以友人丙○○所使用之0000000000號行動電話，接續撥打丁○○所有並持用之0000000000號行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜，約當天12時49分許（起訴書誤載為下午4、5時許），戊○○與丙○○一起搭計程車到達臺中市○○路與遼陽6街口，兩人各出資新臺幣（下同）500元，合計1000元，由戊○○下車至臺中市○○區○○路○段○○○號丁○○居住處之樓下（起訴書誤載為臺中市○○路與遼陽6街口），向丁○○購買甲基安非他命，丁○○即當場交付甲基安非他命一包予戊○○，並收取戊○○所交付之1000元價金。嗣於97年4月6日17時30分許，戊○○、丙○○在臺中市○區○○○○街2之8號「論情汽車旅館」601室內，因施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，為警查獲，並扣得前開向丁○○所購買施用剩餘之甲基安非他命一包（含袋重0.3公克），再經戊○○、丙○○供出該包甲基安非命之來源係丁○○，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（參最高法院98年台上字第2896號判決）。茲證人戊○○、丙○○於警詢中之陳述，雖然辯護人主張無證據能力，惟依上揭判決要旨，仍非不得作為彈劾證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人戊○○、丙○○於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且兩人均於原審審理中經交互詰問，自均具有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告丁○○，固坦承申請並使用0000000000號行動電話，惟矢口否認有於前揭時地販賣甲基安非他命予戊○○（及丙○○），辯稱：因伊將戊○○有在吸毒的事情告訴戊○○母親，致使戊○○不滿，而常找伊鬧，97年4月6日當天戊○○一直打電話去鬧，當天中午還到伊臺中市○○路○段居住處樓下，要找伊見面，但是當天伊都與現任女友 顧月婷 在居所內並未下樓與戊○○碰面，此情景伊鄰居乙○○也有看到，而戊○○及丙○○所以會陳稱向伊購買甲基安非他命，有可能是以為伊報警抓她們而挾怨報復云云。
二、經查：
㈠、證人丙○○於98年12月1日在原審審理中具結證稱：「（問：97年4月6日被查獲的甲基安非他命是如何取得？）我和戊○○合資由戊○○去購買，一人出資500元。」、「（問：
戊○○是向何人購買？）我只知道那個人綽號 阿龍 。」、「（問：0000000000號行動電話是何人使用？）我使用的。」、「（0000000000號行動電話是何人使用？）阿龍使用的，該電話是戊○○知道的，我並不知道。」、「（問：妳在檢察官訊問時證稱當天妳用0000000000號撥打0000000000號電話購買毒品，是否屬實？）屬實。」、「（問：妳以0000000000號撥打0000000000號電話購買毒品是在何時？）在97年4月6日被查獲當天接近中午時間。」、「（問：本次甲基安非他命的交貨妳是否有去？在何處交貨？）我有去，但我不認識路，所以不知道是何處，當時我人在車上，他們人在何處我不知道，當時戊○○下車去取貨，當天是戊○○開車，當天我有喝酒，所以在哪裡我也不清楚。」、「（問：大概是在查獲當天幾點拿到甲基安非他命？）中午過後，我早上6點下班，喝酒喝到早上8、9點才回家，當時我寄住在我阿姨家，戊○○開車來接我，然後戊○○就在路上打電話，我只記得開車到某處停下徠之後，戊○○要我在車上等，她就下車，大約5分鐘後，戊○○就回來，戊○○回來時好像有拿安非他命，然後我們就到汽車旅館。」、「（問；為何妳們要去汽車旅館？）因為我們家有人，我們是為了要吸毒才去。」、「（問：當天買甲基安非他命的時間是否是在戊○○向妳借電話的時間？）戊○○當天有一直向我借電話，戊○○是我們在車上的時候聯絡買毒品的，時間應該是在當天的下午，當時戊○○好像是跟對方約在何處等他，及講代號說要買一張。」、「（問：妳當天有無施用甲基安非他命？）有，在汽車旅館的時候，施用沒多久就被查獲。」等語（參原審卷第44-46頁背面筆錄）。
㈡、證人戊○○於98年12月29日在原審審理中具結證稱：「（問：97年4月6日查扣到甲基安非他命一小包來源為何？）跟丁○○買的。」、「（問：以多少價格購買？）1000元。」、「（問：是在當日以何方式聯絡購買事宜？）打電話。」、「（問：妳在偵查中表示是妳與丙○○合資購買1000元的甲基安非他命，用丙○○電話打阿龍的0000000000電話購買，是否屬實？）屬實。」、「（問：依通聯紀錄顯示妳撥打電話給被告所使用的0000000000時間是在12點23分以後，請妳確認到底何時取得甲基安非他命？）大約下午1點多快2點，在丁○○家（興安路與瀋陽路樓下）。」、「（問：妳當日是如何到達丁○○家？）我與丙○○一起坐計程車過去的。」、「（問：請妳陳述97年4月6日整天的行程，包括妳如何與丙○○會面？）我早上7、8點下班，就和丙○○回她家，丙○○說心情不好，想要出去，所以我們就去問汽車旅館有無房間可以休息，最後只問到論情汽車旅館有房間可以住宿，所以我們就從丙○○家出發之後一直找汽車旅館，後來論情汽車旅館有房間，我們就登記住宿，時間大約早上10點。
」、「（問：丙○○稱當天出發之後，妳在車上打電話，後來妳有下車，之後妳們到汽車旅館，可是妳卻稱妳們是先坐計程車到汽車旅館，之後才又坐計程車到丁○○家樓下，到底實情為何？）當天我們確實先坐計程車去找汽車旅館，去汽車旅館之後，才又再叫一次計程車。」、「（問：妳當天聯絡購買毒品的電話是否也有在計程車上面打的？）有的。」、「（聯絡完之後？）之後我們就去丁○○家樓下找他」、「（問：妳之前在偵查中有提到購買海洛因的時間點是在97年4月6日7、8點，剛才又說是中午1、2點，是否可以確定是何時？）沒有辦法確定，當天我喝很醉，大約打完電話10幾20分去跟他拿。」、「（問：妳在97年4月6日當天到底有無與丁○○碰面？）有。」、「（問：當時丁○○交付甲基安非他命給妳時還有誰在場？）沒有，我與丙○○一起去，丙○○沒有下計程車，只有我下車，計程車停在路口，路口距離丁○○住處沒有多遠，我不知道丙○○有無看到我去拿毒品，因為計程車停的位置是在路口轉角處。」、「（問：妳是否認識綽號阿龍的人？）認識，就是被告丁○○。」、「（問：妳是否還有認識其他綽號阿龍的人？）沒有。」、「（問：妳當天聯絡購買毒品的電話是否也有在計程車上面打的？）有的。通聯紀錄上12點23分那通電話，基地臺顯示在東興路附近，那是我朋友家，去我朋友家也是搭計程車，這通就有跟丁○○聯絡要拿東西，基地臺顯示北屯路是往丁○○家的路上，瀋陽路是丁○○住處」等語（參原審卷第88-91頁筆錄）。
㈢、綜證人丙○○及戊○○前揭所證可知，97年4月6日渠二人有各出500元合資1000元去向綽號阿龍之被告購買一包甲基安非他命，時間是在當天近中午或下午1、2時許，地點是在被告住處樓下，當時是由證人戊○○下車與被告交易，證人丙○○則坐在附近路口之車內等候，而渠二人在與被告交易前，是在車內由證人戊○○使用證人丙○○之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，聯絡完後約10幾到20分，就到現場交易，交易時間約5分鐘，之後渠二人就帶購得之甲基安非他命到論情汽車旅館施用。又渠二人前揭所述，就渠二人係由證人戊○○開車搭載證人丙○○到現場或坐計程車到現場，及渠二人係自證人丙○○家直接到現場與被告交易，或先到論情汽車旅館，再從論情汽車旅館到現場與被告交易，雖然稍有不同，惟此部分與渠二人有無向被告購買甲基安非他命，並無何影響，且屬細節小事，可能係其中一人因事隔一年多而有記憶不清之情形，非能因此即認渠二人所言均不可採。
㈣、0000000000號行動電話之申請人係被告（參第1589號他卷第55頁通聯調閱查詢單），0000000000號行動電話之申請人係丙○○（參第1589號他卷第163頁查詢單），而該0000000000號行動電話通聯顯示：於97年4月6日12時23分53秒、12時41分13秒、12時43分48秒、12時45分05秒、12時45分36秒，有撥打五通至0000000000號行動電話，且都有通話秒數，而這五通電話之基地臺位置，第一通在臺中市○區○○路3段152號11樓頂，第二通在臺中市○○路○○○○○號5樓頂，第三至五通都在臺中市○○區○○路3段347號，且當天於該五通電話之後，自13時13分15秒起至19時24分47秒止，基地臺位置都在臺中市○○路○段○○號11樓頂，另當天於該五通電話之前，自7時38分13秒起至11時42分30秒止，基地臺位置也都在臺中市○○路○段○○號11樓頂（參第1589號他卷第101-106頁）。茲①戊○○與丙○○係於97年4月6日17時30分許在論情汽車旅館遭警查獲，而當時丙○○之行動電話基地臺位置是在臺中市○○路○段○○號11樓頂，是以由該基地臺位置即可判斷戊○○與丙○○是否在論情汽車旅館，②丙○○之行動電話於97年4月6日7時38分13秒起至11時42分30秒止之基地臺位置既都在臺中市○○路○段○○號11樓頂，再參諸證人戊○○、丙○○均證稱當天自己喝很多久酒，極不可能自己開車等情，可信渠二人確實如證人戊○○前揭所證係於該日早上7、8點下班後即先搭計程車到論情汽車旅館，至11時42分許以後離開論情汽車旅館，搭計程車經過臺中市○○路○段、北平路、瀋陽路3段，於13時13分許再回到論情汽車旅館，③丙○○之行動電話於12時43分48秒之基地臺位置既在臺中市○○區○○路3段347號即被告當時居住處之輻射範圍內，可信當時戊○○與丙○○已在被告住處樓下或附近，證人戊○○前揭證述打完電話後10幾20分到現場與被告交易，應係指12時23分53秒基地臺位置在臺中市○區○○路3段152號11樓頂該通電話，此由證人戊○○前揭證述該通電話即有與被告講到要拿東西，亦可得知，④丙○○之行動電話於12時43分48秒、12時45分05秒、12時45分36秒之基地臺位置既均在臺中市○○區○○路3段347號，且時間甚為緊接，可信此段時間應係證人戊○○到達被告居住處附近後與被告密切聯絡，此再加上交易完畢回到車上之時間，並參諸證人丙○○謂證人戊○○下車交易時間約5分鐘等，可信本件被告與證人戊○○交易甲基安非他命之時間約在12時49分許（即12時43分48秒＋5分），⑤戊○○與丙○○購得毒品後回到論情汽車旅館時為13時13分15秒，亦即車程時間約24分鐘（12時49分至13時13分），此與被告於上訴理由狀中所載「瀋陽路與遼陽6街與論情汽車旅館路程非近，參照該路段屬臺中市鬧區，且為星期日中午交通繁忙之際，行車時間需15-20分」（參本院卷第32頁），完全吻合。
㈤、證人戊○○與丙○○於97年4月6日在論情汽車旅館施用第二級毒品甲基安非他命之行為，業經原審法院97年度簡字第526號案、97年度訴字第2055號案均判處有期徒刑5月確定，此有各該判決在卷可佐，並有渠二人施用剩餘之甲基安非他命一包（含袋重0.3公克）扣案足憑。
㈥、原審經徵得被告同意，令其前往臺灣臺中地方法院檢察署測謊室接受檢察事務官李錦明進行測謊鑑定結果，對於「那天（97/4/6）你有沒有賣安非他命毒品給 小雯 （戊○○）」之關鍵問題，經測謊儀器以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以區域比對法測試，經採七分位數據分析法比對分析，結果呈現不實反應，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官李錦明於99年1月19日所出具編號2010C0004號測謊鑑定書一份在卷可稽（參原審卷第111-126頁）。
三、次查：
㈠、雖然於97年4月6日在檢察官偵訊中，證人丙○○證稱：「扣案的毒品是我跟戊○○一起出錢，於今天7、8點跟阿龍買的，詳細地點不清楚，是我們主動打電話找他買的。」，證人戊○○文證稱：「扣案毒品是我跟丙○○一起出錢跟阿龍買，是今天7、8點跟阿龍買的，在臺中市區○○路與遼陽6街，0000000000為阿龍電話，我們主動打電話找他買的，用丙○○的手機撥打電話」，亦即渠二人均證稱是在97年4月6日上午7、8時許向被告購買甲基安非他命；於97年11月17日檢察官偵訊中證人丙○○復證稱：「查獲的毒品是4月5日下午
4、5點我跟戊○○一起去買的」等語。惟①證人丙○○於98年12月1日在原審審理中具結證稱：「（問：之前在偵查中有講過0000000000這支電話的使用人綽號阿龍的男子，購買毒品的時間是97年4月6日下午4、5點或是97年4月6日早上7、8點，時間確實為何？）當天下午4、5點的時間不可能，正確時間應該是過中午之後。」（參原審卷第48頁背面筆錄）。②證人戊○○於98年12月29日在原審審理中具結證稱：
「（問：妳之前在偵查中有提到購買海洛因的時間點是在97年4月6日7、8點，剛才又說是中午1、2點，是否可以確定是何時？）沒有辦法確定，當天我喝很醉，大約打完電話10幾20分去跟他拿。」（參原審卷第90頁筆錄）。③證人丙○○與戊○○均證稱向被告購買毒品，是先以丙○○的電話打被告使用的0000000000號行動電話聯絡，此與一般毒品交易方式相同，堪以採信，而證人丙○○所使用之0000000000號行動電話通聯顯示：97年4月6日當天除了前揭五通電話外，上午12時23分前及中午12時45分後，均無與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡之紀錄（參第1589號他卷第100-108頁）。綜上可信，證人丙○○與戊○○於檢察官偵訊中對於向被告購買甲基安非他命之確切時間或有混淆、誤記之處，然就「有向被告購買甲基安非他命」及「打電話聯絡」之敘述卻始終如一，故應以電話通聯不變之紀錄，來認定購買之確切時間，亦即購買時間應係如前揭所述之12時49分許。
㈡、雖然被告辯稱係因其將戊○○有在吸毒的事情告訴戊○○母親，致使戊○○不滿，而常找被告鬧，97年4月6日當天戊○○一直打電話去鬧，當天中午還到被告瀋陽路3段居住處要找被告見面，但是當天被告都未與戊○○見面，而戊○○及丙○○所以會陳稱向被告購買甲基安非他命，有可能是以為被告報警抓她們而挾怨報復等語。惟①戊○○與丙○○經警查獲後，最初經警詢問「妳持有安非他命是向何人以多少代價購得，如何聯絡？」時，均答稱「是向綽號阿龍之男子購買，住何處我不知道」（參第1589號他卷第14頁背面、第17頁背面筆錄）。茲證人丙○○與戊○○當時果真以為遭查獲係因為被告報警，為報復被告乃挾怨誣指，則證人戊○○與被告曾經是男女朋友，對被告名字、住處自是甚為瞭然，為何不直接說出被告的名字及住址。②證人戊○○於98年12月29日在原審審理中具結證稱：「（問：妳只有在電話中提到要去找丁○○，丁○○如何知道妳是要跟他拿毒品？）因沒有在一起之後，很少會過去找他，也很少打電話給他，有打電話就是要去跟他買毒品。」、「（問：妳有因為丁○○告訴妳母親妳還在吸毒的事情心生不滿？）我有打電話跟丁○○講，後來因為這件事情我們沒有在一起，所以我就搬回家住，也很少跟他聯絡。」（參原審卷第90-91頁筆錄）。
此核諸被告使用之0000000000號行動電話通聯顯示：97年4月3-5日均無與戊○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話（此二支電話業經證人戊○○證稱係其所使用，參原審卷第92-93頁筆錄）或丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡之紀錄。可信證人戊○○所言非虛。③被告所使用之0000000000號行動電話通聯另顯示：97年4月7日當天0時6分39秒撥打一通電話到丙○○前揭0000000000號行動電話，通話120秒，0時57分53秒收到丙○○該行動電話所發之簡訊，1時16分29秒、1時16分39秒、1時16分49秒連發三通簡訊到丙○○之該行動電話，1時20分35秒收到丙○○該行動電話所發之簡訊，2時28分42秒、2時28分53秒、2時29分3秒、2時29分13秒連發四通簡訊到戊○○所使用之0000000000號行動電話，2時49分8秒、2時49分18秒又連發兩通簡訊到戊○○所使用之0000000000號行動電話（參第1589號他卷第60-62頁）。而證人丙○○於98年12月1日在原審審理中具結證稱：「當天交保後0000000000有撥打我的手機，問我是否出什麼事，我就說我們剛被交保，並且有大概說我們因為什麼事情被查獲，但是我沒有講說我有供出阿龍的事情，因為我從頭到尾都不熟，該電話打來是要找戊○○，當時電話響沒有多想就接起來，後來都是以簡訊溝通，簡訊內容都是在問有沒有什麼事。」（參原審卷第45頁筆錄）。茲被告一再辯稱戊○○老是去鬧他，不勝其擾，97年4月6日其甚至避不見戊○○的面，其亦已有女友顧月婷，依情理其對戊○○當係避之猶恐不及，何以其竟於凌晨0時6分39秒一般人已在睡覺之時間主動打電話到丙○○的行動電話（應是要找戊○○），並於聽到丙○○說剛被交保出來後，主動連發了以上多通簡訊到丙○○及戊○○所使用之行動電話，此與其所述相違甚明。又若謂被告打電話是為了解釋並非其報警抓她們，則其毫無作為下何以會擔心她們誤以為是其報警所致，就算解釋，於對方無相對回應下，怎會主動連發那麼多通簡訊，此與常情顯有不合。綜上本院認97年4月7日凌晨應是被告知道丙○○與戊○○被抓後，唯恐她們二人據實供出毒品來源，方急迫的連發簡訊處理無訛。
㈢、雖然被告舉出證人顧月婷、乙○○證明97年4月6日中午戊○○到其居住所樓下鬧，其並未下樓與戊○○見面等事，而證人顧月婷於原審具結證稱：「因為4月5日係伊生日，所以97年4月6日的事情，伊有印象，當天早上伊與被告要出門前，就聽到戊○○打電話給被告，戊○○一直吵著要見被告，伊有質問被告為何要見她，電話中戊○○有說要找人堵伊，然後戊○○又打電話說她人在樓下要被告趕快下去，被告沒有理她，她就又打電話來說對伊很不滿，要對伊不利，當天戊○○前後總共打了3、4通電話給被告，當天大概12點多戊○○確實有到被告住處樓下大聲呼喊被告下來，當天伊就一直待在樓上住處沒有下去，戊○○鬧了一個多小時就離開沒有再回來。」等語（參原審卷第50頁筆錄）。證人乙○○在本院具結證稱：「（問：除了顧月婷之外，被告有無與其他女生有往來？）有二個女生會在樓下叫被告的名字。」、「（問：那二個女生找被告，次數有多少？）一星期約有二、三次。」、「（問：她們來找被告是做什麼？）我不知道，就是在樓下叫被告名字。」、「（問：被告當時的反應為何？）被告沒有反應，後來就沒有聲音了。」、「（問：她們叫被告的名字，被告有無下樓？）沒有下去。」、「（問：妳如何知道被告沒有下樓？）我們有一起吃便當，到了一點多就沒有聲音了」等語（參本院卷第82-83頁筆錄）。惟①證人顧月婷證稱戊○○鬧了一個多小時就離開沒有再回來，而依丙○○前揭0000000000號行動電話通聯顯示：丙○○及戊○○停留在臺中市○○區○○路3段347號基地臺輻射範圍內即被告住居所附近之時間係自12時43分48秒起至12時46分3秒，不到3分鐘，就算加上到論情汽車旅館這段在途期間，至13時13分15秒止，頂多也僅約半小時，②證人乙○○證稱有二個女生找被告，一星期約二、三次，然被告使用之0000000000號行動電話通聯顯示：97年4月3-5日均無與戊○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話或丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡之紀錄（詳前述），而戊○○去找被告鬧時既然也會打電話（詳證人顧月婷前揭所言），何以一星期約二、三次，卻連續三天戊○○均未打電話給被告，又97年4月6日僅有戊○○出面與被告交易，丙○○在車內等候（詳如前述），何以證人乙○○卻說看到兩個女生。綜上本院認證人顧月婷、乙○○所證均與其他事證不符，均係迴護被告之詞，不足憑採。
四、被告既否認有為前揭販賣甲基安非他命之行為，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。戊○○僅係被告之前女友，被告與之並非至親，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣甲基安非他命予其之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
五、綜上所述，本院認被告前揭所辯僅係卸責之詞，不足憑採。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，比較結果，修正後之規定並無較修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前之毒品危害防制條例。
二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又①被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。②被告於84年間曾犯盜匪罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣臺中地方法院84年度少訴字第101號案分別判處有期徒刑3年10月、6月，定應執行刑為有期徒刑4年確定，同年間又犯兩次非法販賣化學合成麻醉藥品罪、一次違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣高等法院臺南分院85年度上訴字第1721號案分別判處有期徒刑3年2月、5年8月、8月，定應執行刑為有期徒刑8年7月確定，嗣前揭兩次違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，各經減刑為有期徒刑3月、4月，並與其他三罪再定應執行刑為有期徒刑12年確定，於85年6月28日入監執行，至90年9月20日假釋出獄，並於96年7月16日因假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分外，其他刑罰均應加重其刑。③按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣甲基安非他命予證人戊○○（及丙○○），所得僅1000元，其實際販售之甲基安非他命數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第二級毒品法定本刑之最低刑度，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。④以上刑之加減，先加後減之。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告本件行為構成累犯，原審判決卻未記載並予加重其刑，本件販賣時間應為97年4月6日中午12時49分許，販賣地點為臺中市○○區○○路3段347號丁○○住居處之樓下，原審判決卻記載販賣時間為97年4月6日13、14時許，販賣地點在臺中市○○區○○路與遼陽6街口，0000000000號行動電話SIM卡雖未扣案，但係屬被告所有並供本件犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定應予沒收（詳下述），原審判決卻未併予宣告沒收等，而有未合或不當。被告提起上訴，仍執前揭辯詞否認犯罪，請求諭知無罪判決，雖無理由，然因原審判決有前開可議之處，本院自應將原審判決撤銷改判。爰審酌本件被告販賣甲基安非他命量微價低，情節不重，惟所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害非輕，且素行不良，犯後仍否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另沒收部分：①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，是以被告販賣第二級毒品之所得1000元，應依該條項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。②未扣案之0000000000號SIM卡係被告所有，此經被告 陳明 在卷（參本院卷第69頁背面筆錄），並供本件犯行所用之物，此經本院查證屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，是以甲向乙購得毒品後經警查扣，該毒品自應於甲所犯之罪宣告沒收銷燬（參最高法院98年度台上字第1223號判決）。查本件證人戊○○（及丙○○）向被告所購買施用剩餘而遭警查扣之甲基安非他命一包（含袋重0.3公克），並非被告被查獲之毒品，依前揭說明，自應於戊○○（及丙○○）所犯之罪宣告沒收，本案非能併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國99年6月24日