裁判字號：臺灣臺北地方法院99年重訴字第94號民事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：返還土地
臺灣臺北地方法院民事判決99年度重訴字第94號原告己○○訴訟代理人 游朝義 律師複代理人戊○○被告丙○○訴訟代理人 陳清進 律師
蔣彥威 律師被告丁○○
甲○○乙○○○上列當事人間返還土地事件，本院於民國99年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○應將臺北市○○區○○段二小段五二地號土地如附圖二所示編號Ａ面積二六平方公尺之雨棚、編號Ｂ面積八平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣叁佰壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告丙○○如以新臺幣玖佰叁拾貳萬肆仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告甲○○、乙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：臺北市○○區○○段二小段52地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告丁○○無法律上原因占有系爭土地如附圖一所示Ａ部分面積7.5平方公尺擺攤販賣蔬果，被告丙○○無法律上原因占有系爭土地如附圖一所示Ｂ部分面積7.5平方公尺並出租予被告甲○○、乙○○○共同擺攤販賣蔬果，另如附圖二所示編號Ａ之雨棚及編號Ｂ之建物則均屬被告丙○○所有，且附著於與系爭土地相鄰之被告丙○○所有之門牌號碼：臺北市○○路○○○號1樓房屋（下稱系爭房屋），無法律上原因而占用系爭土地，為此依民法第767條、第179條、第184條規定，提起本件訴訟。並聲明：⑴被告丁○○應將系爭土地如附圖一所示Ａ部分面積約7.5平方公尺返還原告。⑵被告丙○○、甲○○、乙○○○應連帶將系爭土地如附圖一所示Ｂ部分面積約7.5平方公尺返還原告。⑶如主文第1項所示。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告之抗辯：㈠被告丙○○部分：
⒈系爭土地之地目已編定為「道」，且目前已作公眾自由通行之既成道路使用，原告所有權之行使已受限制。
⒉被告丙○○係將系爭房屋室內後半部分出租予被告甲○○使
用，被告甲○○之使用範圍僅限室內後面合法加蓋部分，被告丙○○出租之範圍並不及於系爭土地，且被告丙○○亦與被告甲○○約定門前不能設攤。顯見，原告主張被告丙○○占用系爭土地如附圖一所示Ｂ部分面積7.5平方公尺，並出租被告甲○○、乙○○○共同擺攤販賣蔬果，與事實不符。⒊如附圖二所示編號Ａ雨棚有一部份係屬於固定遮雨棚架，該
固定遮雨棚架為被告丙○○所架設，惟另有一部份屬於伸縮可移動式，該可移動部分則非被告丙○○所有，被告丙○○無權拆除。
⒋系爭房屋係於69年10月6日辦理第一次登記，當時系爭土地
係周 蔡淑媛 所有，惟系爭房屋自69年間開始興建時起，迄 周蔡淑媛 於95年4月17日將系爭土地出賣予原告止，長達27年期間，周蔡淑媛從未向 蕭鳳明 （被告丙○○之夫）之前手或蕭鳳明主張系爭房屋有部分占用系爭土地，亦從未提出異議。原告既於95年4月17日向周蔡淑媛購買系爭土地，且於購買當時即已知悉現狀，則被告丙○○取得系爭房屋暨其坐落基地之所有權後，依民法第796條規定，原告自不得再向被告丙○○主張如附圖二所示編號Ｂ所在位置占用系爭土地或請求移去或變更房屋。
⒌如附圖二所示編號Ｂ係系爭房屋結構體之一部份，且該部分
面積僅8平方公尺，原告縱將該越界部分予以拆除，原告仍無法為任何使用收益，但拆除該結構體將致系爭房屋發生結構危險之顧慮，影響被告居住生活之安全，故請鈞院斟酌上情，依民法第796條之1第1項前段規定，准予被告丙○○免將如附圖二所示編號Ｂ移去或變更，被告並願就該部分對原告為合理補償。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告丁○○部分：
其並未占用系爭土地，其擺攤的地方是公寓出入必經通路，且其每天擺攤的時間只有幾小時，收攤就將東西收走，也不是每天都有擺攤。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告乙○○○、甲○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告於95年間向周蔡淑媛買受系爭土地，並於同年4月17日辦妥所有權移轉登記。
㈡與系爭土地相毗鄰之臺北市○○區○○段二小段51地號土地
應有部分4分之1，及其上2004建號（系爭房屋）原為被告丙○○之夫蕭鳳明所有，於96年間將上開房地贈與被告丙○○，並於同年4月25日辦妥所有權移轉登記。
㈢被告丙○○與被告甲○○於93年11月9日簽訂被證3之房屋租
賃契約書，約定由被告甲○○向被告丙○○承租系爭房屋後面加蓋部分之房屋，租期自93年11月9日至94年11月9日，每月租金新臺幣（下同）43,000元。嗣於租賃期間屆滿後，由被告甲○○逐年以相同條件向被告丙○○續租，並自98年4月9日起至98年11月9日期間，調整租金為每月38,000元。
㈣原告於97年9月間對被告丁○○、甲○○、乙○○○及訴外
人 林天裕 提出刑事竊占罪告訴， 主張渠 等擅自占用系爭土地設攤販賣蔬果，渠等嗣均獲臺北地檢署檢察官為不起訴處分確定（案列98年度偵字第5461號）。
五、本件應探究者為：⑴被告丁○○是否占有系爭土地如附圖一所示Ａ部分？被告丙○○、甲○○、乙○○○是否占有系爭土地如附圖一所示Ｂ部分？⑵原告就系爭土地所有權之行使有無受限之情形？本件有無民法第796條、第796條之1規定之適用？茲析述如下：
㈠所謂占有，乃指對於物有事實上之管領力（民法第940條參
照）。原告主張被告丁○○占有系爭土地如附圖一所示Ａ部分，被告丙○○、甲○○、乙○○○占有系爭土地如附圖一所示Ｂ部分，無非以被告丁○○、甲○○、 吳蔡玉 在系爭土地擺攤販賣蔬果之事實及提出渠等擺攤時之照片（見卷第6至8、62、109至120頁）為證，惟本院先後於98年12月1日、
99年4月16日至現場勘驗時，被告丁○○、甲○○、吳蔡玉並未在系爭土地擺攤，現場亦未有何攤架設施，有勘驗筆錄、現場照片可稽（見卷第80、130至142頁），另參諸被告丁○○、甲○○於偵查中所陳「…我的攤位是紙板、塑膠籃組合成的攤位，可以移動來移動去，收攤時就收到我住處的樓梯間…營業時間是從早上6、7點到中午左右…」、「…我的也是活動式，我媽媽乙○○○偶爾會來幫我顧攤子，也是紙板及塑膠籃組成的，收攤時就收到我租的房子裡…營業時間是從早上6、7點到中午左右」等語（見卷第13頁，臺北地檢署檢察官98年度偵字第5461號不起訴處分書），可知被告丁○○、甲○○、吳蔡玉如有擺攤是從早上6、7點到中午左右，而所擺放者係以紙板、塑膠籃所構成之可移動式、可隨時收放之攤位，而非以鎖鍊、鐵柱等設備，長期佔據固定之範圍及位置，是渠等擺攤於時間上並無繼續性，於空間上與系爭土地亦不具支配性及緊密性，尚難謂對系爭土地如附圖一所示Ａ部分、Ｂ部分有事實上之管領力，而符合前述占有之定義，故原告依民法第767條、第179條、第184條規定，請求渠等將占有之系爭土地如附圖一所示Ａ部分、Ｂ部分予以返還，自無從准許。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又私有土地供公眾通行數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權佔有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權（最高法院97年度台上字第159號判決參照），故被告丙○○所辯：系爭土地目前已作公眾自由通行之既成道路使用等語縱使為真，亦不妨害原告對其行使民法第767條之物上請求權。被告丙○○另以本件有民法第796條、第796條之1規定之適用為辯，經查：
⒈民法第796條第1項規定：「土地所有人建築房屋非因故意或
重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金」，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例參照），又被告丙○○並未就系爭土地當時之所有人周蔡淑媛明知系爭房屋越界而不即提出異議乙節為任何舉證，無從認定有此一有利於被告丙○○之事實，故被告丙○○以此為辯，並不足採。
⒉民法第796條之1第1項規定：「土地所有人建築房屋逾越地
界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」，被告丙○○辯稱：拆除如附圖二所示編號Ｂ之建物將致系爭房屋發生結構危險之顧慮，影響其居住生活之安全等語，惟未提出任何證據以證其說，另自現場照片以觀（見卷第132至141頁），如附圖二所示編號Ｂ之建物乃系爭房屋邊緣之矮磚牆、水泥階梯，至多屬較內側之鐵捲門，縱為拆除，亦不致影響結構安全，況依被告丙○○所陳系爭道路現為既成道路，如將占用既成道路之物移除，用路人得以利用更寬闊之道路，符合公共利益，故本件應無民法第796條之1規定之適用，至為明確。
⒊被告丙○○復辯稱：如附圖二所示編號Ａ雨棚有一部份屬於
伸縮可移動式，該可移動部分並非被告丙○○所有，被告丙○○無權拆除等語，惟於本院至現場勘驗時，被告已自認當日原告所指由地政機關測量範圍（即原告主張拆除範圍）均為被告丙○○所有系爭房屋之一部分，有勘驗筆錄可按（見卷第130頁），被告丙○○嗣後翻異前詞，又未提出能證明先前自認與事實不符之證據，依民事訴訟法第279條第3項規定，無從撤銷該自認，是上開所辯亦非可採。
六、從而，原告依民法第767條規定，請求被告丙○○應將系爭土地如附圖二所示編號Ａ面積26平方公尺之雨棚、編號Ｂ面積8平方公尺之建物拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，原告、被告丙○○分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年10月29日
民事第六庭法官張文毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月2日
書記官賴敏慧