裁判字號：臺灣宜蘭地方法院98年訴字第344號民事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由： 塗銷 抵押權設定登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決98年度訴字第344號原告己○○
丁○○ 張明芳 之.丙○○即張明芳.共同訴訟代理人 羅建新 兼訴訟代理人乙○○被告臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於中華民國99年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟壹佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號（即重測前猴猴段猴猴小段165地號）土地（以下簡稱：系爭土地）原為原告乙○○、訴外人 張明賢 及張明芳共有。民國86年間原告乙○○與訴外人張明賢、張明芳共同向被告借貸新臺幣（下同）400萬元，並於同年3月26日提供系爭土地設定最高限額480萬元之抵押權予被告，以供擔保。嗣於92年1月2日訴外人張明賢將其系爭土地之應有部分出賣予原告己○○；訴外人張明芳於92年9月8日死亡，其系爭土地之應有部分乃由原告丁○○、丙○○繼承，是系爭土地現由原告4人共有。前開向被告借款之400萬元業於93年12月21日全數清償完畢，最高限額抵押已隨同消滅，被告應即塗銷系爭土地上之最高限額抵押登記，詎被告置之不理，爰依民法第767條規定訴請塗銷之。
（二）向被告借款400萬元者僅原告乙○○1人，訴外人張明賢、張明芳僅就原告之借款擔任連帶保證人，並提供擔保品共同設定抵押權而已，契約書所稱一切債務，應僅指原告所負之一切債務而言，至於訴外人張明賢擔任穩程營造有限公司（以下簡稱：穩程公司）於89年3月13日向被告借款
500萬元之連帶保證人乙情，此部分債務與原告乙○○無關。原告與被告簽訂借款契約時，僅就原告乙○○之借款債務為抵押權之擔保，並未約定其他連帶保證人之債務亦在擔保之列，被告竟認本件最高限額抵押之效力亦及於另案債務，顯然曲解契約。
（三）民法第247條之1第2款規定，依照當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。所謂「加重他方當事人責任」，應指一方預定之契約條款為他方所不知或無磋商變更之餘地。所謂「按其情形顯失公平」，係指依契約本質所生之主要權利義務按法律規定加以判斷有顯失公平之情形。本件抵押權設定契約約定「…擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權（含總分行處之票據、借款、透支墊款、保證等及其他一切債權）」，被告以該設定契約亦及於訴外人張明賢對穩程公司之保證責任，顯係加重原告負擔，且顯失公平。本件概括最高限額抵押權之設定，係經濟上之強者以定型化契約之方式使經濟上屬於弱勢之原告及其連帶保證人不得不接受，有違社會正義，該約定應屬無效等語。並聲明：被告應將宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號，面積680.87平方公尺、權利範圍全部土地，於86年3月27日向羅東地政事務所設定登記最高限額480萬元之抵押權登記（登記字號：羅字第005887號）予以塗銷。
二、被告則以：
（一）原告乙○○、訴外人張明賢及張明芳於86年3月26日提供系爭土地設定最高限額480萬元之抵押權予被告，存續期間自86年3月26日起至136年3月26日止，用以擔保原告乙○○、訴外人張明賢及張明芳對於被告現在、過去及將來所負在抵押權設定契約書所定最高限額範圍內之票據、借款、透支、墊款、保證等債務。又原告乙○○於86年4月2日邀同訴外人張明芳、張明賢為連帶債務人，向被告借款400萬元，借款期限為3年，後因借款期限到期，原告乙○○再於89年8月17日邀同訴外人張明芳、張明賢為連帶債務人，向被告借款250萬元償還前述借款餘額，借款期限亦為3年，此部分債務業於92年12月19日清償完畢。另訴外人張明賢於89年3月13日，擔任訴外人穩程公司向被告借款500萬元之連帶保證人，借款期間自89年3月13日起至90年3月13日止，惟穩程公司自90年1月13日起即未依約還款，經被告對訴外人張明賢取得支付命令確定並聲請強制執行後仍不足受償。
（二）本件最高限額抵押權所擔保之權利範圍，為原告乙○○及訴外人張明芳、張明賢所負之債務全部及被告之債權全部，擔保債權依約定包括現在、過去及將來發生之債權（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權），已明確約定擔保範圍限於特定之法律關係，且本件最高限額抵押權定有存續期間，即在擔保存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約，是訴外人張明賢對於被告所負之前開連帶保證債務，在本件最高限額抵押權所擔保之債務範圍內，且係在存續期間發生，自為抵押權效力所及。縱認本件最高限額抵押權所擔保之原債權，因原告通知被告終止借貸契約及最高限額抵押權設定登記契約而歸於確定，然訴外人張明賢所負之前開連帶保證債務，亦在原債權確定前發生，為最高限額抵押權所擔保，在上開債務未清償前，被告自無法同意原告塗銷最高限額抵押權之請求。
（三）又不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。訴外人張明賢於92年1月2日將其系爭土地之應有部分出賣予原告己○○，另訴外人張明芳於92年9月8日死亡，由原告丁○○、丙○○繼承其就系爭土地之應有部分，本於抵押權之追及效力，自得主張系爭土地在訴外人張明賢之連帶保證債務清償前，仍受最高限額抵押權擔保效力所及等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地原為原告乙○○、訴外人張明賢及張明芳共有，應有部分各為1/3，嗣於92年1月2日，訴外人張明賢將其應有部分出售予原告己○○，另訴外人張明芳於92年9月8日亡故，其就系爭土地之應有部分分由原告丁○○、丙○○繼承，應有部分各為1/6。
（二）原告乙○○、訴外人張明賢及張明芳於86年3月26日提供系爭土地設定最高限額480萬元之抵押權予被告。又原告乙○○於86年4月2日邀同訴外人張明芳、張明賢為連帶債務人，向被告借款400萬元，借款期限為3年，嗣因借款期限到期，原告乙○○再於89年8月17日邀同訴外人張明芳、張明賢為連帶債務人，向被告借款250萬元償還前述借款餘額，借款期限亦為3年，此部分債務業於92年12月19日清償完畢。
（三）訴外人張明賢於89年3月13日，擔任訴外人穩程公司向被告借款500萬元之連帶保證人，借款期間自89年3月13日起至90年3月13日止，惟穩程公司自90年1月13日起即未依約還款，經被告對訴外人張明賢取得支付命令確定並聲請強制執行後仍不足受償。以上有宜蘭縣羅東地政事務所異動索引、土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、債權憑證、已銷戶整檔客戶帳戶明細查詢、放款客戶歷史交易明細查詢、授權書各乙份、借據2份及授信約定書4份在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真。
四、得心證之理由：本件應審酌者為：（一）本件最高限額抵押權設定登記是否屬於概括最高限額抵押權而屬無效？（二）本件抵押權設定契約書約定之擔保債權範圍，是否有民法第247條之1第2款無效情事？（三）本件抵押權登記擔保之債權範圍，是否包括訴外人張明賢另積欠被告之債權？茲說明本院見解如下：
（一）按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權，準此，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（即一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效，最高法院86年度台上字第3114號判決意旨參照。另96年3月28日修正公布之民法第881條之1第1項及第2項分別規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」；「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」。要言之，如債權人與債務人間並無一定之基本法律關係，僅概括約定擔保一切不特定債權而設定最高限額抵押權者，即屬概括最高限額抵押權，依法不生效力。查原告雖主張本件抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」第1點約定：「擔保債權包括現在過去及將來發生之債權。（含總分行處之票據、借款、透支墊款、保證等及其他一切債權。）」係屬概括最高限額抵押權云云。惟本件最高限額抵押權登記係以原告乙○○、訴外人張明賢及張明芳為義務人，為擔保原告乙○○及訴外人張明賢、張明芳與被告間於權利存續期間內所發生之票據、借款、透支墊款及保證債權而設定，此部分仍屬具有一定範圍之基礎法律關係，尚非屬概括最高限額抵押權。另抵押權設定契約書中雖有泛言「及其他一切債權」，此部分固因欠缺基礎法律關係難認有效，然依民法第111條規定：「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效」，故該抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」第1點約定除擔保「及其他一切債權」部分係屬無效之約定外，其餘部分仍屬有效，則原告主張本件抵押權登記全部屬於概括最高限額抵押權而無效云云，應不足採。
（二）按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247條之1定有明文。次按，最高限額抵押權既為對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保，以省卻因債務重覆發生而須逐次設定之勞費，則其就同一基礎關係所生而為該抵押權所擔保之債務，因反覆發生、消滅而處於不確定之情形，原屬常態，設定抵押權後，是否發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時亦具有某種程度之不可預測性，故當事人約定最高限額抵押權擔保之範圍，是否可認為加重他方當事人之責任、於他造當事人有重大不利益、違反誠信原則或平等互惠原則，而顯失公平，應從該債務之發生是否純係偶發性之債務而使抵押人或債務人負擔無法預測之危險而判斷。查本件抵押權登記性質上屬於最高限額抵押權，原告乙○○、訴外人張明賢及張明芳均係以義務人之地位設定最高限額抵押權予被告，為設定抵押權登記時，應可知悉該抵押權登記並非從屬於特定借款債權之普通抵押權登記，並可預見在一定範圍內之基礎法律關係而反覆發生之債權均屬抵押權登記擔保之範圍。本件抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」第1點約定，雖屬定型化契約條款，但其約定內容，除前述「及其他一切債權」之部分為無效外，其餘部分均為有效，已如前述，在一定範圍之法律關係基礎上而反覆發生之債權均屬最高限額抵押權擔保之範圍，此既屬最高限額抵押權之特徵，則其餘部分之約定內容，顯然並未因此而加重原告之負擔而使原告陷入無法預測風險之不利益，是原告主張抵押權設定契約書有違反民法第247條之1規定而屬無效云云，尚不足採。
（三）查訴外人張明賢於89年3月13日，擔任訴外人穩程公司向被告借款500萬元之連帶保證人，並與訴外人穩程公司、 楊再添 、 郭昭男 為共同發票人，開立500萬元本票，對被告負有500萬元之債務，經強制執行後，被告對於訴外人張明賢之債權尚未完全獲得清償，有本票、授信約定書機本院90年度執庚字第3858號債權憑證各乙份在卷可參，而本件最高限額抵押權設定登記，並非僅擔保單一特定之債權，其義務人登記為原告乙○○、訴外人張明賢及張明芳，有抵押權設定契約書在卷可稽，是於最高限額抵押權之存續期間內，被告對於原告乙○○、訴外人張明賢及張明芳基於票據、借款、透支墊款、保證之法律關係所由生之債權，均屬該最高限額抵押權登記擔保之範圍內。原告乙○○雖主張其積欠被告之債務業已清償完畢，被告對原告已無既存之債權，依照抵押權從屬性原則，被告應將系爭土地上之抵押權登記予以塗銷云云，然該抵押權登記之債務人非僅只原告1人，尚包括訴外人張明賢及張明芳，是該最高限額抵押權登記並非僅從屬於原告乙○○向被告借款之單一特定債權，且該抵押權登記之存續期間係自86年3月26日至136年3月26日止，被告對於訴外人張明賢在此存續期間內所發生之債權，尚未全部獲得清償，已如上述，是原告請求塗銷系爭抵押權登記，於法無據，為無理由。
五、綜上所述，原告依據民法第767條規定之物上請求權法律關係，訴請被告塗銷系爭土地上之最高限額抵押權登記，為無理由，應予駁回。又本件訴訟費用，僅有原告預先繳納之裁判費5,180元，應由原告負擔。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年2月10日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官楊坤樵正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國99年2月11日
書記官林慶生