裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上字第172號民事判決
裁判日期：民國104年07月15日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上字第172號上訴人 廖秀卿 訴訟代理人 邢建緯 律師複代理人 施驊陞 律師被上訴人 陳惠郎 訴訟代理人 王正喜 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國103年2月17日臺灣臺中地方法院102年度訴字第568號第一審判決提起上訴，本院於104年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰壹拾參萬貳仟玖佰貳拾元，及自民國102年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（減縮部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之主張：兩造於民國100年9月1日前係同居男女朋友關係，被上訴人自97年11月7日起至99年8月13日止，以書寫取款憑條，自上訴人所有合作金庫銀行中權分行第0000-000-000000號帳戶提領款項等方式，陸續向上訴人貸借如附表（證據出處欄之卷頁，以本判決記載為準）所示金額，合計新臺幣（下同）2,312,000元，迄未返還，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人如數返還該2,312,000元之借款本息（在第一審已減縮部分不贅列）。
二、被上訴人之答辯：上訴人所主張如附表所示之借款，僅其中編號３之40,000元、編號10之80,000元、編號其中之300,000元、編號之220,000元、編號其中之100,000元等5筆合計74萬元部分，係存入被上訴人之帳戶，為被上訴人向上訴人貸借之款項，其餘均非被上訴人之借款。其中如附表編號所示50萬元之取款憑條，雖為被上訴人之字跡，但為上訴人或其女兒○○○所領取，未借給被上訴人，與被上訴人無關，至於被上訴人於98年11月2日匯給 陳香梅 31,400元； 張金炎 75,320元及 王裕經 181,200元等匯款時間，與上開50萬元之提領時間接近，此乃巧合，亦不能以此證明被上訴人所匯之款係借自上訴人。如附表編號所示105,000元之取款憑條，雖為被上訴人之字跡，但為上訴人或其女兒○○○所領取，未借給被上訴人，至該105,000元取款之時間，雖與被上訴人於98年12月16日存入自己帳戶16萬元之時間接近，但不能證明被上訴人所存之16萬元中，含有上開105,000元之款項，該16萬元之存款係被上訴人生意往來之款項，與上訴人無關。又兩造於100年11月27日書立協議書，約定分手，從此互不相干，互不打擾，被上訴人並交付3張合計面額100萬元之本票，作為結清對上訴人之負欠及與上訴人分手之用，嗣兩造於強制執行程序期間之101年3月5日，另書立和解書，被上訴人交付100萬元予上訴人，則兩造間之債權債務已全部結清，上訴人再為本件之請求，為無理由。另就超過74萬元而屬被上訴人書寫之取款憑條部分，皆有上訴人之印文，屬委任取款，並非借貸關係，如被上訴人有不依委任人之指示而將上訴人之存款擅自使用，亦屬損害賠償之問題。是上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款，為無理由。
三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,312,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人有向上訴人借款如附表編號３之40,000元、編號10之80,000元、編號之300,000元、編號之220,000元、編號之100,000元等5筆合計74萬元。該表編號１、２、４至９、至、、之取款憑條均為被上訴人所書寫。
(二)如附表編號３（轉帳支出，金額誤載為40,000元）之取款憑條係由被上訴人所書寫，該75,000元款項，由被上訴人於同日書寫存款憑條，轉帳存入自己之帳戶40,000元及廖泳蓁之帳戶25,000元，餘10,000元經合作金庫銀行以科目臨時存欠之轉帳收入傳票，註明：現金支出部分暫作轉帳處理（見原審卷第121頁正面、背面）。
(三)如附表編號之取款憑條係由被上訴人所書寫，該340,000元款項，由被上訴人於同日書寫存款憑條，轉帳存入自己之帳戶300,000元，餘40,000元經合作金庫銀行以科目臨時存欠之轉帳收入傳票，註明：現金支出部分暫作轉帳處理（見原審卷第120頁正面、同頁背面上方）。
(四)如附表編號之取款憑條係由被上訴人所書寫，該500,000元款項，由被上訴人於同日書寫存款憑條，以無摺存款方式，存入陳香梅帳戶31,400元，存入張金炎帳戶75,320元，存入王裕經帳戶181,200元，餘212,080元經合作金庫銀行以科目臨時存欠之轉帳收入傳票，註明：現金支出部分暫作轉帳處理（見原審卷第122頁正面下方、123頁正面、背面）。
(五)如附表編號之取款憑條係由被上訴人所書寫，該105,000元連同現金55,000元（合作金庫銀行以科目臨時存欠之轉帳支出傳票，註明：現金收入部分暫作轉帳處理），以存款憑條轉帳160,000元存入被上訴人所有之帳戶（見原審卷第119頁正面上方、同頁背面）。
(六)如附表編號之取款憑條係由被上訴人所書寫，該118,000元款項，由被上訴人於同日書寫存款憑條，轉帳存入自己之帳戶100,000元，餘18,000元經合作金庫銀行以科目臨時存欠之轉帳收入傳票，註明：現金支出部分暫作轉帳處理（見原審卷第116頁、117頁正面上方）。
(七)兩造原為同居之男女朋友，雙方於100年11月27日書立協議書，約定於100年11月27日協議分開，從此互不相干，互不打擾。被上訴人於同日簽發面額30萬元、30萬元、40萬元之本票（發票日均載為100年12月14日，到期日則皆載為100年11月27日）予上訴人。
(八)被上訴人未於到期日支付上開票款100萬元，上訴人執該3紙本票，聲請臺灣臺中地方法院以100年度司票字第5556號民事裁定准許強制執行。嗣聲請臺灣臺中地方法院101度司執字第14779號對被上訴人之財產為強制執行。兩造於101年3月5日另書立和解書，被上訴人同日交付100萬元予上訴人，上訴人則具狀撤回上開強制執行之聲請。
五、本件之爭點：
(一)被上訴人自97年11月7日至99年8月13日間，有無向上訴人貸借如附表所示之款項？其金額為何？
(二)兩造於100年11月27日書立協議書，上訴人同日收受被上訴人所簽發面額30萬元、30萬元、40萬元之本票各1紙，是否作為清償被上訴人積欠上訴人之借款？
(三)上訴人可請求被上訴人返還借款之金額為何？
六、本院得心證之理由：
(一)被上訴人向上訴人貸借之款項合計1,132,920元：
１、上訴人主張兩造於100年9月1日前係同居男女朋友關係，如附表所示自其所有合作金庫銀行中權分行第0000-000-000000號帳戶（下稱系爭帳戶）提領之款項，其取款憑條除編號、18之外，餘均為被上訴人所書寫等事實，為被上訴人所不爭執，復有各該取款憑條在卷可證（見原審卷第117、120至124頁），自可信為真正。
２、被上訴人自認其有向上訴人借用如附表編號３之40,000元、編號10之80,000元、編號之300,000元、編號之220,000元、編號之100,000元等5筆合計74萬元，其中編號部分之取款憑條及存款憑條，均係由上訴人之女兒○○○所書寫，代為存入被上訴人之帳戶，其餘之取款憑條及存款憑條均為被上訴人之字跡，係向上訴人借款，存入被上訴人自己之帳戶等事實（見原審卷第130至134頁、145頁背面、146頁、153頁、本院卷第186頁），堪認上訴人主張被上訴人有向其借用此部分74萬元之事實，即屬真實可採。
３、兩造自93年初至100年11月27日間係同居男女朋友，此為被上訴人所自認（見本院卷第187頁），在該期間內，兩造就生活費用及家庭相關支出，依一般常情，應有共財互通之情形，難以完全析分，則就被上訴人所書寫取款憑條而自上訴人所有系爭帳戶提領之款項，是否即可認係被上訴人向上訴人貸借之款項，兩造間各有說詞，自應綜合各項事證，以為判定之依據。本件上訴人主張被上訴人所書寫取款憑條之提款，均係被上訴人貸借之款項等事實，固舉證人即其所有保單之服務人員 林靜純 於原審證述：上訴人常常身體不舒服住院，每次都是15天，出院後都有申請理賠，核賠後又再進去住院，我都打市內電話通知上訴人國華人壽已核准理賠，並匯入其合作金庫銀行的帳戶，大都是被上訴人接聽，我不知理賠金入帳後，由何人辦理轉帳支出、現金提領或金融卡提領，上訴人亦未告知由何人去提領等語（見原審卷第57頁背面至59頁），是證人林靜純既不清楚上訴人所有系爭帳戶之款項由何人所提領，自難作為上訴人前揭主張為真實之佐證。惟被上訴人於原審先數度否認有代領或領用上訴人所有系爭帳戶內之存款，上訴人亦未曾交付任何借款予被上訴人云云（見原審卷第33、65頁）。經原審法院調取如附表所示支出之取款憑條及相關轉帳支出之對應貸方傳票後，被上訴人見自系爭帳戶所提領之款項，有如附表編號３之40,000元、編號10之80,000元、編號其中之300,000元、編號18之220,000元、編號其中之100,000元等5筆合計74萬元，係以存款憑條存入其所有之存款帳戶(見原審卷第117頁背面上方、119頁背面下方、120正面下方、121頁正面下方、124頁正面下方)，方以書狀承認該5筆合計74萬元係向上訴人借得之款項（見原審卷第130頁），並於原審言詞辯論期日陳稱：有幫上訴人去領過錢，領錢之後，部分交給上訴人，部分存入我的帳戶是向上訴人借用的錢等語（見原審卷第145頁背面），顯見被上訴人最初否認有領用系爭帳戶內之存款，且上訴人未曾交付任何借款予被上訴人云云，即非真實，無可採信。又被上訴人所舉證人即上訴人之女兒○○○在原審證稱：原審卷第132至134頁的提款，大部分都是我去領取的，是上訴人叫我去領的，取款憑條上面的印章是上訴人親自蓋的；我忘記我去領了幾筆，只知道大部分都是我去領的。因為我和上訴人都不會寫取款憑條，取款憑條是上訴人叫被上訴人幫忙寫的。我領了錢都是交給上訴人本人，交付地點應該都是在家裡，如果上訴人住院期間，我就會將錢放在家裡，然後告訴上訴人等語（見原審卷第144背面、145頁），可見上訴人在兩造同居期間，確曾由被上訴人書寫取款憑條後，再囑其女兒○○○提領系爭帳戶內之款項，並將領得之現金交付予上訴人，惟前開證言，仍不足以證明系爭帳戶如附表所示之支出均由證人○○○所經手。另家庭生活之相關支出，大都使用現金，自己或囑家人所領取之現金，如無其他事證可認係某特定人所使用，通常係供同居共財之家庭成員共同生活之用，惟將其他家人帳戶之款項，轉帳存入自己之帳戶，一般難認與生活支出有關，且被上訴人於知悉如上5筆合計74萬元係存入其帳戶後，即自承該等款項係向上訴人所貸借。則依上開事證，如附表所示除被上訴人自認74萬元借款以外之各筆提款，其中領取現金部分，若無證據可認係被上訴人個人所支用，應認已交付上訴人或供兩造生活所需，不能認係被上訴人向上訴人貸借之款項。至於存入被上訴人所有帳戶之款項；或由被上訴人以個人關係所支用而與家庭生活之相關支出無關者，即應認屬被上訴人向上訴人貸借之款項。
４、經查：
(１)如附表編號１、２、４至９、至所示部分，均係領取現金，有系爭帳戶存摺影本、各該取款憑條可證(見原審卷第40至42頁、117頁背面下方、118頁、119頁正面下方、120頁正面下方、122頁正面上方及背面、124頁正面上方)，且依上訴人之舉證，尚難證明係由被上訴人以個人關係所支用，自無從認屬被上訴人向上訴人貸借之款項，則上訴人主張被上訴人有向其借用此部分之款項，即非可採。
(２)如附表編號３、部分，如前所述，被上訴人已自認係向上訴人貸借之款項，則上訴人主張被上訴人有向其借用此部分之款項合計12萬元，應可採信。
(３)如附表編號所示提領之340,000元，其中300,000元係轉帳存入被上訴人之帳戶，如前所述，被上訴人已自認係其向上訴人貸借之款項，則上訴人主張被上訴人有向其借用此部分之款項30萬元，當可採信。另40,000元部分，經合作金庫銀行以科目臨時存欠之轉帳收入傳票，註明：現金支出部分暫作轉帳處理，此有該轉帳收入傳票可證（見原審卷第120頁正面上方），則此部分既屬領取現金，且依上訴人之舉證，尚難證明係由被上訴人以個人關係所支用，自無從認屬被上訴人向上訴人貸借之款項，是上訴人主張被上訴人有向其借用此部分40,000元之款項，應非可採。
(４)被上訴人辯稱其於98年11月2日匯給陳香梅31,400元；張金炎75,320元及王裕經181,200元等匯款之時間，雖與如附表編號所示50萬元之提領時間接近，惟此乃巧合，該50萬元未借予被上訴人，與被上訴人無關云云。然如附表編號所示轉帳支出之500,000元，其對應之貸方傳票顯示係由被上訴人於同日書寫存款憑條，以無摺存款方式，存入陳香梅帳戶31,400元，存入張金炎帳戶75,320元，存入王裕經帳戶181,200元，餘212,080元經合作金庫銀行以科目臨時存欠之轉帳收入傳票，註明：現金支出部分暫作轉帳處理，此有存款憑條及轉帳收入傳票可證(見原審卷第122頁正面下方、123頁正面、背面)，顯見上開存入陳香梅、張金炎、王裕經等人帳戶合計287,920元（31,400＋75,320＋181,200＝287,920），確係來自如附表編號15所示轉帳支出之500,000元。被上訴人就此改辯稱係替上訴人還債云云（見本院卷第164、175頁），然為上訴人所否認，本院參諸被上訴人於原審已自陳該3筆款項係其以自有之現金，存入客戶之帳戶，與上訴人無關等語（見原審卷第133頁附表編號27至29），堪認此3筆合計287,920元，係由被上訴人以個人關係所支用而與家庭生活之相關支出無關，核屬被上訴人向上訴人貸借之款項無疑。是上訴人主張被上訴人有向其借用此部分之款項287,920元，應可採信。
至於另212,080元部分，既屬領取現金，且依上訴人之舉證，尚難證明係由被上訴人以個人關係所支用，當無從認屬被上訴人向上訴人貸借之款項，是上訴人主張被上訴人有向其借用此部分212,080元之款項，即非可採。
(５)被上訴人雖辯稱如附表編號所示轉帳支出105,000元，係上訴人或其女兒○○○所領取，未借給被上訴人，被上訴人於98年12月16日存入自己帳戶之160,000元，係生意往來之款項，與上訴人之該105,000元提款無關云云。然如附表編號所示轉帳支出之105,000元，其對應之貸方傳票顯示該筆款項係連同現金55,000元（合作金庫銀行以科目臨時存欠之轉帳支出傳票，註明：現金收入部分暫作轉帳處理），合計160,000元，以存款憑條存入被上訴人所有之帳戶，此有取款憑條、存款憑條、轉帳支出傳票可證（見原審卷第119頁正面上方、同頁背面），顯見被上訴人於98年12月16日存入自己帳戶之160,000元，其中有105,000元係來自如附表編號所示轉帳支出之款項，堪認此筆105,000元，係被上訴人向上訴人貸借之款項無疑。是上訴人主張被上訴人有向其借用此筆105,000元之款項，亦可採信。至被上訴人另辯稱：原審卷第119頁取款憑條105,000元及轉帳款55,000元，係由被上訴人領出，用以支付住院費、勞健保、電話費、保險費及生活費云云（見本院卷第164頁），核與前揭所辯不符，顯屬臨訟編造，難以採信。
(６)上訴人主張如附表編號所示轉帳支出之90,000元係由被上訴人所提領云云，惟該筆支出應為現金，誤鍵為轉帳，有合作金庫銀行中清分行104年5月8日合金中清字第00000000000號函及檢附取款憑條、傳票可證（見本院卷第171、172頁），則此筆90,000元之提款既屬領取現金，且依上訴人之舉證，尚難證明係由被上訴人以個人關係所支用，自無從認屬被上訴人所借用之款項。是上訴人主張被上訴人有向其借用此部分之款項，即非可採。
(７)如附表編號部分，如前所述，被上訴人已自認係其向上訴人貸借之款項，則上訴人主張被上訴人有向其借用此部分之款項22萬元，應可採信。
(８)如附表編號所示提領之118,000元，其中100,000元係轉帳存入被上訴人之帳戶，如前所述，被上訴人已自認係向上訴人貸借之款項，則上訴人主張被上訴人有向其借用此部分之款項10萬元，當可採信。另18,000元部分，經合作金庫銀行以科目臨時存欠之轉帳收入傳票，註明：現金支出部分暫作轉帳處理，此有該轉帳收入傳票可證（見原審卷第116頁正面上方），則此部分既屬領取現金，且依上訴人之舉證，尚難證明係由被上訴人以個人關係所支用而與家庭生活之相關支出無關，自無從認屬被上訴人向上訴人貸借之款項，是上訴人主張被上訴人有向其借用此部分18,000元之款項，應無可採。
５、如前所述，被上訴人所否認而經本院認定係其向上訴人借款者，僅如附表編號其中之287,920元係存入被上訴人之客戶陳香梅、張金炎、王裕經等人之帳戶；編號所示105,000元係存入被上訴人所有之帳戶。被上訴人於104年3月17日另辯稱依其所有帳戶之交易明細序號1049、1050、1439、1440、1777、1778部分，乃替上訴人繳交保險費，為求歸還，故系爭帳戶之部分存款係由被上訴人領用云云（見本卷第143頁），雖有合作金庫商業銀行高雄分行函送被上訴人之帳戶交易明細、全球人壽保險股份有限公司函送上訴人之保險費繳納紀錄可證（見本院卷第56至95、147至151頁）。惟上開各序號之繳費日期分別係99年6月30日、99年12月31日、100年6月30日，均在如附表編號之提款日98年12月16日之後，顯見被上訴人辯稱為求歸還代繳之保險費而自上訴人所有系爭帳戶領用該105,000元，即與事實不符，難以採信。至前揭上訴人之保險費繳納紀錄，雖另顯示被上訴人之帳戶自94年3月31日至97年1月31日間，尚有以轉帳方式繳納上訴人之保險費多筆。惟兩造既為同居之男女朋友，被上訴人為上訴人繳納保險費，除有事證足以證明僅係暫時代墊而日後將會算歸還外，通常應認屬同財共居者相互照顧等情義關係之結果，並無要求他方應為返還之義務。本件被上訴人並未舉證證明以其帳戶轉帳繳納上訴人之保險費，僅係暫時代為墊付，將來會算後，上訴人仍應歸還等事實，則被上訴人抗辯上訴人應歸還為其繳納之保險費云云，已非可信。況如附表編號、所示轉帳支出之時間，距上開97年1月31日轉帳繳納保險費，已逾1年9月，其間被上訴人自承有向上訴人借用如附表編號３之40,000元、編號10之80,000元、編號其中之300,000元；且於本件兩造涉訟後2年間，被上訴人均無上訴人應返還為其繳納之保險費等抗辯，則被上訴人突於104年3月17日辯稱因替上訴人繳交保險費，為求歸還，故系爭帳戶之部分存款方由被上訴人所領用云云，顯屬臨訟為逃避返還系爭借款之義務而編造，洵非可採。
６、被上訴人之訴訟代理人於準備程序終結後，雖具狀為被上訴人辯稱：就超過74萬元而屬被上訴人書寫之取款憑條部分，皆有上訴人之印文，屬委任取款，並非借貸關係，如被上訴人有不依委任人之指示而將上訴人之存款擅自使用，亦屬損害賠償之問題云云（見本院卷第186頁背面），似乎係指被上訴人有易持有為所有之侵占行為，恐已該當於刑事侵占罪嫌，然上訴人並未如此主張，本院自不應違背上訴人之主張而為更不利於被上訴人即其可能涉有刑事侵占罪嫌之認定。況如附表編號其中之287,920元，編號之105,000元均屬借款，業經認定明確如上，被上訴人之訴訟代理人所為上開違背委任取款而擅自使用之損害賠償等抗辯，當無可採。
７、綜上，如附表編號３之40,000元，編號之80,000元，編號其中之300,000元，編號其中之287,920元，編號之105,000元，編號之220,000元，編號其中之100,000元，合計1,132,920元，均係被上訴人向上訴人貸借之款項。
(二)兩造於100年11月27日書立之協議書，被上訴人交付合計100萬元之本票，並非用以清償被上訴人積欠上訴人之借款，亦非就兩造間之債權債務為結清之和解：
１、被上訴人抗辯兩造於100年11月27日書立協議書，約定分手，從此互不相干，互不打擾，被上訴人並交付3張合計面額100萬元之本票，作為結清對上訴人之負欠及與上訴人分手之用，嗣兩造於強制執行程序期間之101年3月5日，另書立和解書，被上訴人交付100萬元予上訴人，則兩造間之債權債務已全部結清云云，固據提出協議書、本票、和解書影本為證（見原審卷第25至27頁）。惟上訴人主張因被上訴人在外面有女人，該100萬元係被上訴人無償給付之分手費，非關借款之清償等語，核與被上訴人於原審自認：兩造原有同居關係，嗣於100年1月27日立分手協議書，被上訴人應其要求，方贈送上訴人100萬元當分手費等事實（見原審卷第17頁）相符。參諸上訴人自97年8月至99年3月間多次長期因精神疾病住院之病史，記載上訴人與男友於93年間重修舊好，惟相處半年後，男友之外遇情形不斷，並常向上訴人要錢，兩人常發生衝突等情，此有維新醫院出院病歷摘要可證（見原審卷第69至82頁），亦與上訴人所主張兩造分手原因係被上訴人在外面有女人等情相符。顯見該100萬元本票，係因被上訴人對上訴人有感情不忠之情形，在兩造協議分手時，被上訴人應上訴人之要求，所給付之分手費，並非用以清償被上訴人積欠上訴人之借款，亦非就兩造間之債權債務為結清之和解。又觀諸兩造嗣後於101年3月5日所簽立和解書之內容，被上訴人顯係為使上訴人撤回強制執行而當場交付100萬元予上訴人，該和解書上所謂「返還」「積欠」，均係針對上開3紙本票之債務，與其他法律關係無關，是被上訴人抗辯兩造間之債權債務已因和解而全部結清云云，顯與事實不符，委無可採。
２、自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3項定有明文。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年度台上字第2341號判決要旨參照）。被上訴人雖向本院撤銷其在原審所為兩造於100年1月27日立分手協議書，被上訴人應上訴人之要求，贈送上訴人100萬元當分手費等事實之自認，惟並未經上訴人同意，其所舉證人即系爭協議書見證人 劉義郎 固曾證述：當時被上訴人開了3張本票，清償欠上訴人100萬元債務，說以後互不相干，我只知道100萬元用以清償債務而已云云。惟同時證述：不清楚兩造間有何債權債務關係，簽協議書時只表示不繼續住在一起，沒有彙算債務金額，亦無就金額有討價還價，不知道協議書上「互不相干、互不打擾」之真意，可能是無法生活在一起的意思等語。經再一步追問，證人劉義郎明白證述：「(問：剛剛說3張本票是要清償債務，是你個人認為，還是有聽到兩造間有這樣表示？）我自己認為應該是清償債務。」「（問：當場是否有人提到債務的問題？）他們沒有說到誰欠誰多少的問題。」「（問：過程中是否有討論到債權、債務問題？）沒有。」「（問：被上訴人為何會開這3張本票？）真正原因我不了解」「（問：剛剛說這3張本票跟清償債務有關係，是你自己認為，或是有其他客觀事實？）是我自己這樣認為。」「（問：剛剛證稱『我只知道是清償債務而已』，為何現在又說不清楚開3張本票的原因？）他們也沒有帳目，我只知道一個要求開本票，一個把本票開出來，但至於為何要求開本票，我不清楚，我主觀認為應該就是欠錢才會開本票。」等語（見本院卷第157、158頁），顯見證人劉義郎實際並不清楚兩造間有何債權債務關係，未見兩造間有彙算債務金額，亦不知被上訴人開立系爭3紙合計100萬元本票之原因，僅憑自己主觀認知，以為開本票即係清償所積欠之金錢債務，自無從證明被上訴人所為其係應上訴人之要求，贈送上訴人100萬元當分手費等自認係與事實不符。是被上訴人在本院所為之撤銷自認，既未能證明其自認與事實不符，亦未經上訴人同意，難謂合法，本院仍應認其在原審自認之上開事實為真，並以之為裁判之基礎。是被上訴人辯稱兩造間之債權債務，已因書立100年11月27日之協議書及交付3張合計100萬元之本票而和解，並因其事後和解清償該100萬元之票款而完全結清云云，即非可採。
(三)借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例參照）。被上訴人向上訴人貸借之款項合計1,132,920元，業如前述，而兩造未約定返還期限，自應經上訴人定期催告，被上訴人始有返還之義務。查上訴人業於101年9月17日以存證信函定一個月之期限，催告被上訴人返還上開借款，被上訴人已收到該催告，並於101年9月28日以存證信函否認債務之存在，此有兩造之存證信函可證（見原審卷第12、22至24頁），被上訴人經催告後已逾2年迄未返還，則依上開說明，上訴人自得請求被上訴人返還上開借款1,132,920元。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。
本件上訴人對被上訴人之系爭借款債權，核屬無確定期限之給付，既經上訴人起訴而於102年3月4日送達訴狀，有送達證書可憑（見原審卷第15頁），被上訴人迄未給付，依前揭法律規定，自應負遲延責任，則上訴人請求被上訴人另給付自起訴狀繕本送達翌日即102年3月5日起，按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。
(四)綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付1,132,920元，及自102年3月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審法院就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一項、第二項所示。原審法院就其餘部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合；且上訴人上開請求有理由部分，未逾150萬元，係屬不得上訴第三審之案件，一經本院判決即可執行，並無宣告假執行之必要，原審法院駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持，是上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應併予駁回如主文第三項。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國104年7月15日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官陳繼先法官張恩賜以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
書記官郭蕙瑜中華民國104年7月15日