裁判字號：臺灣基隆地方法院100年基簡字第1815號刑事判決
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣基隆地方法院刑事簡易判決100年度基簡字第1815號聲請人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告周俊賢上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第3095號），經被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（100年度易字第521號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文周俊賢轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之第三級毒品愷他命壹拾柒包（其中壹包驗餘純質淨重零點貳柒伍玖公克，另壹拾陸包驗餘純質淨重貳拾肆點參玖捌陸公克）連同其上之包裝袋壹拾柒張及盤子壹個均沒收。
事實及理由
壹、書類引用本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充更正如後之外，均引用附件之檢察官起訴書之記載。
貳、補充更正
一、所犯罪名核被告周俊賢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。此因愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。
二、想像競合被告將愷他命粉末置於盤子內，同時無償贈與足供 周俊諺 、 廖春容 2人一次施用之少量愷他命，係以一行為同時觸犯構成要件相同之罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一轉讓第三級毒品罪處斷。起訴書認被告係分別轉讓愷他命予周俊諺及廖春容施用，而請分論併罰云云，本院並不受其拘束，併予敘明。
三、數量管制
㈠、管制規定
１、修正前按毒品危害防制條例第11條第4項原規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院遂於93年1月7日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上；二、第二級毒品：淨重十公克以上」。然則，自該項之立法理由稱：「在實務上，單純持有毒品達一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷，如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差距，實有失衡平， 爰增 列第六項，規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一。至其一定數量之標準，則由行政院定之，以應實際需要。」可見立法者僅係針對單純轉讓或單純持有毒品達一定數量者加重刑責，並未涵蓋因施用而持有毒品之情形。
２、修正後其次，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條規定：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金（第1項）。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新台幣3萬元以下罰金（第2項）。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金（第3項）。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金（第4項）。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金（第5項）。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金（第6項）。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣1萬元以下罰金。」可見修正後之本條例已將前述數量加重部分明文化。當然，98年5月20日增訂同條例第8條第5項：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院遂於98年11月20日修正前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，而為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並自同日施行。其第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。三、第三級毒品：淨重二十公克以上。四、第四級毒品：淨重二十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」
四、吸收關係如前所述，持有第三級毒品，原本並非犯罪行為；惟在持有超過純質淨重二十公克以上者，依98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條第5項之規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。」已將持有一定數量以上之行為犯罪化。
因此，被告轉讓前持有超過上開標準 之愷 他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。申言之，毒品危害防制條例第8條第3項規定：「轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。」而被告持有超過上開標準之第三級毒品之行為，其法定刑亦為3年以下有期徒刑及得併科新台幣30萬元以下罰金，並未比較重，自不發生重罪刑吸收輕罪刑之問題。因此，仍以轉讓之行為高於施用之行為處理，而認為轉讓之高度行為吸收低度之持有行為。
五、繼續犯被告持有第三級毒品超過上開標準之行為，為繼續犯，為實質上一罪。
六、自白減刑再按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。茲被告既於偵查及本院審理時均自白犯罪，應依上開規定，減輕其刑。
七、沒收部分
㈠、毒品部分按毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」申言之，同條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品，乃至持有第三、四級毒品超過一定標準，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。其次，同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再者，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決、96年度台上字第727號判決意旨參照）。因此，本件扣案之第三級毒品愷他命17包（驗餘純質淨重分別為1包0.2759公克、16包共24.3986公克），連同其上之包裝紙17張，均為違禁物，依上述說明，應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。再者，本件既係依違禁物而宣告沒收，亦即依刑法第38條第1項第1款之規定，並非依毒品條例第18條之規定，其主文當然僅得宣告「沒收」，無從踰越法條之規定而宣告「沒收銷燬之」。何況，檢察官執行沒收後，毒品既已歸屬國庫，檢察官依刑事訴訟法第472條之規定，依職權為銷燬之處分，並無不可，亦不生沒收障礙之問題，併此說明之。
㈡、盤子部分至於扣案之盤子1個，係供被告將愷他命粉末放入盤內，以供他人施用，然係被告現場所找到，屬被告所有，而供轉讓毒品所用，業據被告供明，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
叁、據上論斷
應依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
肆、曉示上訴自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。
中華民國101年3月30日
基隆簡易庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國101年3月30日
書記官李繼業附錄：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書
100年度偵字第3095號被告周俊賢男26歲（民國00年0月00日生）
住新北市金山區永興村濆水33號居新北市○○區○○街○號13樓之15國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、周俊賢於民國100年7月5日21時許，在新北市○○區○○路上，向姓名年籍不詳綽號 阿勝 之男子，以新臺幣8000元之代價，購買17包之第三級毒品愷他命後，於同月8日20時許，駕駛車號0000-00號之自用小客車至新北市○○區○○○路近中角灣之路旁，以將愷他命摻入香菸再點燃吸入煙霧之方式，在車上施用愷他命，並基於轉讓愷他命之犯意，將摻有愷他命之香菸無償提供予同車之周俊諺、廖春容施用，而轉讓愷他命予周俊諺及廖春容。嗣周俊賢等人於同日21時許，在 野柳 與 陳志銘 會合後，由陳志銘駕車往基隆市區行駛，於同日22時40分許，在基隆市○○區○○路與愛三路路口附近，因陳志銘駕車未繫安全帶經警盤查，為警發覺周俊諺等人施用愷他命，並當場扣得周俊賢施用所餘之愷他命17包（其中1包純度為百分之95.8，純質淨重0.2759公克，另16包純度為百分之98.6，純質淨重24.3986公克）及施用愷他命所用之盤子1個。
二、案經基隆市警察局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：┌──┬──────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼──────────┼────────────┤│一│被告周俊賢之自白│被告轉讓愷他命予周俊諺、││││廖春容施用之事實│├──┼──────────┼────────────┤│二│證人廖春容之證詞│被告於上揭時地轉讓愷他命││││予證人周俊諺、廖春容施用││││之事實│├──┼──────────┼────────────┤│三│證人周俊諺之證詞│證人周俊諺於100年7月8日││││在淡金公路施用愷他命之事││││實│├──┼──────────┼────────────┤│四│證人陳志銘之證詞│扣案愷他命為被告所有之事││││實│├──┼──────────┼────────────┤│五│扣案之愷他命17包及盤│被告轉讓愷他命予證人周俊│││子1個│諺、廖春容施用之事實│├──┼──────────┼────────────┤│六│交通部民用航空局航空│扣案17包粉末確為愷他命之│││醫務中心毒品鑑定書│事實│├──┼──────────┼────────────┤│七│基隆市警察局刑警大隊│證人周俊諺及廖春容確有施│││偵辦毒品案件尿液檢體│用愷他命之事實│││對照表及臺灣尖端先進││││生技醫藥股份有限公司││││濫用藥物檢驗報告各2││││紙││└──┴──────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。被告分別轉讓愷他命予周俊諺及廖春容施用，犯意各別，行為有異，請分論併罰。扣案之愷他命17包，請依同條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，扣案之盤子1個，係被告所有供轉讓毒品予周俊諺及廖春容施用之物，請依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收。另請審酌被告犯後坦承不諱，態度良好，予以從輕量刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣基隆地方法院中華民國100年11月14日
檢察官陳佳宏本件正本證明與原本無異中華民國100年11月16日
書記官賴菁