裁判字號：最高法院95年台上字第2546號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二五四六號
上訴人乙○○選任辯護人 吳明益 律師上訴人甲○○
0之2上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年九月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一五三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第三一九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年七月十五日上午三時許，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號「ＲＩＶＥＲＰＵＢ」內與被害人丙○○同桌喝酒，席間兩人因細故發生口角，甲○○心生忿恨，竟基於殺害丙○○之犯意，先打電話邀約朋友攜械前來幫忙，俟同日上午三時三十分許，丙○○步出上開酒吧門口時，甲○○即與上訴人乙○○及另一姓名年籍不詳之成年男子，共同基於殺人之犯意聯絡，分持鋁棒、鐵棒，朝丙○○頭部要害部位猛擊，丙○○不支倒地後，上訴人等人仍不罷手，繼續以腳踹或以棒擊，致丙○○受有頭部外傷併腦挫傷及多處腦內出血、後枕部頭皮撕裂傷、顏面部撕裂傷之傷害。嗣警據報前來處理，上訴人等人始行逃逸，經警於花蓮市○○街○○○號前，將手持甲○○所有鋁棒之乙○○當場逮捕，而扣得鋁棒一支，另在現場扣得鐵棒二支。甲○○因未看見乙○○，認乙○○已遭警逮捕，乃在犯罪未被發覺前，於同日上午七時許，自行至花蓮縣警察局花蓮分局中山派出所自首而接受裁判，丙○○經送醫救治始倖免死亡等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同殺人，未遂罪刑之判決，駁回上訴人二人之第二審上訴。固非無見。
惟查：採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又卷宗內筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，亦為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。原判決以證人 林俊宏 於警詢及軍事檢察官偵查時之陳述，資為上訴人二人共犯殺人未遂罪之基礎證據之一，然原審於九十二年八月二十八日審判期日並未提示林俊宏上揭證言筆錄及國防部東部地方軍事法院檢察署九十二年度蓮偵字第一三號不起訴處分書等證據，予上訴人二人辯論之機會，即行判決，自屬於法有違。又科刑判決認定事實所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，且其前後理由亦須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決理由四說明第一審判決量處乙○○有期徒刑「五年」，認事用法，尚無不合，與第一審係判處乙○○有期徒刑五年二月者不相一致，亦屬理由矛盾。再審理事實之法院，為發現真實或對被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，均應依法詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，遽為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。甲○○自始供稱其當日於飲酒間與被害人發生口角，因氣不過，乃打電話聯絡朋友「 阿南 」（即證人 吳勝坤 ）帶人過來，並自車上取出鋁製球棒，等朋友到場，並看到被害人與證人 李志和 、林俊宏等人陸續步出該店時，即衝上以鋁棒毆打被害人，其二位朋友亦一起打被害人，當時幫助伊之人有吳勝坤、乙○○、 李祥麒 ，其中李祥麒有與被害人拉扯，另二人伊未看見，鋁棒係伊隨手往後丟，乙○○接到的等語（警卷第五頁至第十四頁）。且據證人吳勝坤證實其接到甲○○電話，始開車前往現場，衝突結束後，其右眼上方有受傷，伊暫時保留傷害罪之告訴，警察來時伊即逃跑等語（警卷第二十六頁至第三十三頁）。而現場目擊證人 沈安邦 證稱係上訴人二人與吳勝坤一起毆打被害人，乙○○未持物品，祇以腳踢被害人。 李志國 則稱共有四人毆打被害人，甲○○持鋁棒，其餘分持鐵棍或徒手等語（警卷第四十三頁至第四十八頁）。以上各詞倘若非虛，現場唯一之鋁棒既係甲○○自其車上取出，自行持以毆打被害人，乙○○何以仍能持同一鋁棒毆打被害人？吳勝坤係接到甲○○電話始趨車前往現場，如其未參與毆打被害人，豈會受傷？乙○○究係徒手抑或持該鋁棒毆打被害人？若乙○○未持棍、棒毆打被害人，又與被害人毫無恩怨，其是否與甲○○有殺害被害人之犯意聯絡？即非無疑。本件實情如何？事涉乙○○所犯罪名等法律之適用問題，於乙○○之利益有重大關係，自有澈查釐清之必要。原審未詳予研求，即行判決，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十五日
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