裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第411號刑事判決
裁判日期：民國103年01月14日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第411號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝志昌選任辯護人潘麗茹律師（法律扶助）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3250號），本院判決如下：
主文謝志昌未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事實
一、謝志昌前㈠於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第1464號判處有期徒刑1年6月、8月確定；㈡因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以94年度交訴字第85號判處有期徒刑8月，復經臺灣高等法院高雄分院以95年度交上訴字第45號駁回上訴確定；㈢因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第4656號判處有期徒刑5月確定；㈣因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第719號判處有期徒刑3年6月確定；㈤因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第6784號判處有期徒刑4月確定；㈥於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第1710號判處有期徒刑3月確定；㈦因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第4804號判處有期徒刑
3月確定，並經同法院以97年度聲減字第2602號裁定減刑為有期徒刑1月又15日，另與如㈣所示案件合併定應執行有期徒刑3年7月確定；上開如㈡、㈢及㈥所示案件亦經同法院以97年度聲減字第2602號裁定分別減刑為有期徒刑4月、2月又15日、1月又15日確定，並合併定應執行有期徒刑7月確定；又如㈠、㈤所示案件亦經同法院以97年度聲減字第2602號裁定分別減刑為有期徒刑9月、4月、2月，並合併定應執行有期徒刑1年確定，上開案件接續執行，於100年6月25日縮刑期滿執畢出監。詎謝志昌猶不知悛悔，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於103年1月14日某時許，在其當時址設新北市○○區○○○路○○○號14樓之7之住處，向某真實姓名年籍均不詳綽號「 阿賢 」之成年男子，以新臺幣10萬元之代價購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，係由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍）及由金屬彈殼組合直徑
8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈7顆（另持有金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈、金屬彈殼組合直徑8.9金屬彈頭而成之非制式子彈各1顆，經試射均無法擊發，認不具有殺傷力，業經起訴書述明，又持有由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆，經試射不具殺傷力，詳如下述），即未經許可而持有之。嗣謝志昌與其不知情之友人 林龍生 於000年0月00日下午1時20分許，前往位於新北市○○區○○路○○○○○○號旁空地，準備駕車離去時，因謝志昌另違反毒品危害防制條例案件經通緝，員警據報前往現場逮捕，並在謝志昌所駕駛之車牌號碼00-0000號（起訴書誤載為CW-2807號）自用小客車執行附帶搜索時，扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個）及非制式子彈12顆，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局（現已改制為桃園市政府警察局，下同）刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）桃園市政府警察局刑事警察大隊警員 葉家榮 之職務報告：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查警員葉家榮係被告謝志昌以外之人，其製作之職務報告係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力，且辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認警員葉家榮之職務報告並無證據能力。
（二）其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，除如前所述外，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌除如前所述外，該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱【詳臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第3250號偵查卷宗（下稱偵卷）第7頁背面、第8頁正面、第62頁、第63頁、本院卷第94頁、第181頁】，核與證人即被告友人林龍生於警詢時證稱：伊於103年1月17日下午1時20分許，與被告前往新北市○○區○○路○○○○○○號旁空地，被告開車要載伊回家，伊與被告一同上車後，員警便前來查緝，並在被告駕駛之自用小客車內查獲槍枝等語（詳偵卷第16頁背面）、證人即查獲被告之桃園市政府警察局刑事警察大隊警員 陳武農 於本院審理時證稱： 伊等 於103年1月17日下午1時20分許，在新北市○○區○○路○○○○○○號旁空地查獲經通緝之被告，伊等進行附帶搜索時，發現包包內有槍枝、子彈等語（詳本院卷第145頁）、證人即查獲被告之桃園市政府警察局八德分局警員 陳木清 於本院審理時證稱：當時伊站在車外控制被告的行動， 鄭敬永 從駕駛座扶手附近拿到1個包包，打開後就看到有槍等語（詳本院卷第172頁）、證人即查獲被告之桃園市政府警察局刑事警察大隊警員鄭敬永於本院審理時證稱：是伊先發現被告的槍，伊執行附帶搜索時，發現裡面有槍等語相符（詳本院卷第174頁），並有蒐證照片4張在卷可查（詳偵卷第32頁），另扣有改造手槍1支（含彈匣1個）及非制式子彈12顆可資佐證。又扣案之槍、彈均經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中送鑑手槍
1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈12顆，其中11顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，其中3顆均可擊發，認具殺傷力，另1顆無法擊發，認不具殺傷力；另1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局103年1月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（詳偵卷第83頁、第84頁）。又經本院將上開未經採樣試射之非制式子彈7顆送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中4顆均可擊發，認具殺傷力，另3顆均無法擊發，認不具殺傷力乙情，有內政部警政署刑事警察局103年7月4日刑鑑字第0000000000號函1紙在卷可查（詳本院卷第86頁），綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
三、適用法律及量刑：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第
4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告有如事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）再者，被告辯稱：伊應符合自首之要件，應依自首規定減輕其刑 云云 ，辯護人則以：被告於員警查獲其持有本案槍彈前，已主動告知員警其持有槍彈之事實，應符合自首之要件云云為被告辯護。然按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院26年上字第484號、75年臺上字第1634號判例意旨參照）。經查：
1、被告係因另案違反毒品危害防制條例案件經通緝，經警於
103年1月17日下午1時20分許，在新北市○○區○○路○○○○○○號旁空地查獲，並在被告所駕駛之車牌號碼00-0
000號自用小客車執行附帶搜索時，查獲上開改造手槍1支（含彈匣1個）及非制式子彈12顆等情，業經證人陳武農、陳木清及鄭敬永於本院審理時證述明確（詳本院卷第
145頁至第148頁、第169頁至第175頁），是員警於執行附帶搜索時，業已知悉被告持有本案槍、彈之事實，縱被告事後自白持有本案槍彈，揆諸前開說明，亦與自首之要件不符。
2、被告雖辯稱其於為警查獲時，即已主動向員警自首持有槍彈之犯行云云（詳本院卷第149頁），雖核與證人林龍生於本院審理時證稱：伊等為警查獲時，被告主動跟在場之員警說車上有「 鐵仔 跟 藥仔 」云云相符（詳本院卷第150頁）。然查，被告於為警逮捕時，並未主動向員警坦承持有本案槍彈之犯行等情，業經證人陳武農於本院審理時證稱：伊等是在將被告上銬後執行附帶搜索時，就發現包包內有槍彈，伊等先看到槍彈時，才問被告這包包裡面的槍彈是誰的，被告才說是他的，伊沒有聽到被告對伊說車上有藥和鐵仔，被告下車時，伊在副駕駛座車門旁，伊聽到其他員警喊搜到槍彈、毒品，伊等才問被告還有無其他槍枝等語（詳本院卷第145頁至第148頁），證人陳木清於本院審理時證稱：被告下車前並未主動告知其持有槍彈，是伊等請被告下車後控制被告之行動，由鄭敬永在車內扶手處發現1個皮包，鄭敬永將皮包打開發現有槍，被告下車前並未與查緝之員警對話等語（詳本院卷第170頁、第
171頁），證人鄭敬永於本院審理時證稱：是伊先發現被告的槍，伊打開包包發現裡面有槍，伊怕被告身上還有槍，希望同事提高警覺，所以有提到「鐵仔和藥仔攏在這」（臺語），當天伊等執行例行之附帶搜索，伊搜索車內時，被告並未先跟伊說槍與毒品在包包內，伊當時看到1個包包，就將包包拿出車外，拉開拉鍊翻開包包發現裡面有槍等語明確（詳本院卷第174頁、第175頁）。而證人陳武農、陳木清及鄭敬永與被告均無仇隙，衡情其等應無甘冒偽證罪之處罰，設詞虛構上開查獲過程而使被告無從依自首規定減輕刑度之必要。反觀證人林龍生為被告友人，被告復於103年1月17日轉讓 甲基 安非他命與證人林龍生，此經證人林龍生於警詢時證述明確（詳偵卷第16頁背面、第17頁正面），足見證人林龍生與被告之關係匪淺，其所為證述已有偏頗之虞，而無足逕信為真。況被告於本院審理時辯稱：當時在下車時，伊就有跟員警說包包內有槍枝及毒品，就是向站在伊旁邊的警員陳木清、鄭敬永說的云云（詳本院卷第149頁），然證人林龍生於本院審理時先稱：『【問：當時你有無聽到被告主動跟在場員警說車上有「鐵仔和藥仔」（臺語）？】有，被告先說的』云云（詳本院卷第150頁）；同日審理時又證稱：當時窗戶是打開的，警員站在車門外用槍指著伊等叫伊等下車，被告就跟警察說「攏在這」（臺語），警察就一直叫伊等下車，並問伊等還有沒有東西，被告指著包包說「攏在這」（臺語）並說沒有其他東西，警察叫伊等下車時，有問伊等還有沒有東西，被告說裡面有槍云云（詳本院卷第150頁）；同日審理時復改稱：警察先問車上是什麼東西，被告跟警察說是槍，警察問他還有沒有，被告說都在包包裡，警察拿著槍叫伊等不要動，並問伊等車上是什麼東西，被告說車上都沒有東西，都在包包裡，警察還叫被告坦白說，並說有東西就拿出來，被告就說「攏在這」（臺語），警察問裡面是什麼東西，被告就說「鐵仔和藥仔」（臺語）云云（詳本院卷第152頁），足見被告與證人林龍生就被告當日係下車前或下車後始向員警自首，及被告自首之用語等節之陳述，均屬相迥，且證人林龍生於本院審理時，就被告當日自首過程之陳述前後亦有不一，自難逕信為真。另關於被告另案涉嫌違反毒品危害防制條例案件，證人林龍生於警詢時先證稱：伊於103年1月17日上午10時許，在被告位於新北市○○區○○○路○段○○○號14樓之
7住處，見被告將安非他命放入玻璃球內置於桌上，便問被告可否施用，被告便答應伊可以無償讓伊施用等語（詳偵卷第17頁），嗣於偵訊時改稱：伊有跟被告說給伊吸兩口，被告罵伊說伊要驗尿，是伊直接拿來用的，被告並不知情，他有叫伊不要用云云（詳偵卷第64頁），益徵證人林龍生之證述，顯有維護被告之嫌，自無從為有利被告之認定。
3、另辯護人以被告於為警查獲時，即向員警供稱：「沒啦，我鐵仔都交了，我沒有鐵仔了」等語，此經本院勘驗員警搜索過程之光碟查明屬實，有本院勘驗筆錄1份在卷可考（詳本院卷第135頁），認被告業已自首持有槍彈之犯行云云。然查，本案搜索光碟係自員警開始執行附帶搜索時起開始錄製，並非自甫逮捕被告時起即開始錄影乙節，業經證人陳木清、鄭敬永於本院審理時證述明確（詳本院卷第170頁、第174頁），是無從自上開光碟內容查知被告是否於甫為警查獲時，即自首持有本案槍彈之犯行。且員警於本案附帶搜索錄影過程中，可見現場員警於錄影伊始即詢問其他員警是否為制式手槍，此觀員警稱：「環（應為原）的喔？是不是環的？」等語甚明，有本院勘驗筆錄
1份在卷可查（詳本院卷第134頁），證人陳武農於本院審理時亦證稱：員警是說「原的」（臺語），是指制式槍枝的意思，員警已經看見包包內的槍枝才會這樣說等語甚詳（詳本院卷第148頁），核與證人鄭敬永於本院審理時證稱：「原ㄟ喔」是伊說的，「原ㄟ喔」是制式手槍的意思，因為該槍枝看起來很像制式等語相符（詳本院卷第17
4頁）。且現場某員警見上開自用小客車駕駛座上擺放3只包包，即翻開其中1只黑色小包包開口，而該小包包之拉鍊原已拉開，嗣員警即係自上開黑色小包包內取出本案槍彈等情，均經本院勘驗上開搜證光碟查明屬實，並有本院勘驗筆錄在卷可查（詳本院卷第134頁、第137頁），足見員警早於錄影伊始已知悉該黑色小包包內藏有本案槍彈甚明。又本案搜索過程，被告與員警之對話如下：「員警：好，不要緊。大家都來找，努力一點，鐵仔還有嗎？被告：沒有了。
員警：你東西交、交代清楚。
被告：沒啦，我鐵仔都交了，我沒有鐵仔了。」等語，有本院勘驗筆錄在卷足參（詳本院卷第135頁）。證人陳武農於本院審理時亦證稱：被告下車後，伊等看見駕駛座上的包包，檢視包包內發現槍彈，員警才問「好，不要緊。大家都來找，努力一點，鐵仔還有嗎？」等語甚詳（詳本院卷第146頁），足見，被告於自承持有槍枝前，員警早已知悉被告持有槍枝甚明。另被告當日與現場員警之對話如下：「員警：叫你開車門你不開車門，幹，我沒拿槍出來，你早就拿出來了啦，幹。
被告：我不可能拿的啦，我哪敢啊。
員警：哼，你拿就搜到槍了，拿。」等語，有本院勘驗筆錄在卷足參（詳本院卷第135頁），證人陳木清於本院審理時亦稱：員警要求被告下車，被告不開車門拒絕下車，後來伊等一直請被告下車，被告才下車等語甚詳（詳本院卷第171頁），證人林龍生於本院審理時亦證稱：警察拿著槍叫伊等不要動等語甚明（詳本院卷第152頁），則被告當日確實拒絕下車接受員警之逮捕，經員警出示槍枝示警始下車，則以員警當日旋即回應被告稱：「哼，你拿就搜到槍了，拿。」等語，益徵被告當日確未主動提出本案槍彈供員警查扣甚明。
4、綜上，員警於被告自白持有本案槍彈前，已因附帶搜索而知悉被告持有本案槍彈之事實，顯已有確切之根據得以合理懷疑其持有本案槍彈之犯行，揆諸前開說明，不應認有自首之效力。從而，被告及辯護人主張應依自首規定減輕被告之刑，應有未當。
（三）爰審酌槍、彈為我國法禁之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際竟無故持有本案槍、彈，犯罪情節非輕，又被告同時持有槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，所為實屬非是，另斟酌其犯罪之動機、目的、手段，又其有前開刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，另其為勉持之家庭經濟狀況（警詢筆錄參照，詳偵卷第7頁）、高職畢業之智識程度（全戶戶籍資料查詢結果參照，詳偵卷第15頁），且犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就所科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。至送鑑定時經試射後認具有殺傷力之子彈7顆，經試射後均已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收，附此敘明。
（四）公訴意旨另以被告持有金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆，認被告此部分所為，亦應犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪云云。然查，本院將扣案未經試射之非制式子彈7顆送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中4顆均可擊發，認具殺傷力，另3顆均無法擊發，認不具殺傷力乙情，業如前述，自難認定被告持有上開不具殺傷力之子彈3顆部分有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之情形。公訴意旨認被告此部分所為尚涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌，應有誤會，原應為無罪之諭知。惟公訴人認此部分與前開經論罪科刑之非法持有子彈罪間為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。
中華民國103年1月14日
刑事第二十庭審判長法官俞秀美
法官劉芳菁法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊上逸中華民國104年1月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。