臺灣高等法院104年度上訴字第975號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第975號刑事判決

裁判日期：民國104年06月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第975號上訴人即被告 謝志昌 選任辯護人 鄭富方 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第411號，中華民國103年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第3250號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝志昌明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於民國103年1月14日某時，在其當時址設新北市○○區○○○路○○○號14樓之7之住處，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元之代價購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，係由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍），以及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈7顆（另持有金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈、金屬彈殼組合直徑8.9金屬彈頭而成之非制式子彈各1顆，經試射均無法擊發，認不具有殺傷力，業經起訴書述明，又持有由金屬彈殼組合直徑8.9±
0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆，經試射不具殺傷力，詳如後述不另為無罪諭知部分），即未經許可而持有之。嗣謝志昌與不知情之友人 林龍生 於000年0月00日下午1時20分許，自新北市○○區○○路○○○○○○號旁空地，準備駕車離去時，員警據報前往現場逮捕另案經發布通緝中之謝志昌，並在謝志昌所駕駛車牌號碼00-0000號（起訴書誤載為CW-2807號）之自用小客車執行附帶搜索時，當場扣得上開有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）、非制式子彈7顆及無殺傷力之非制式子彈5顆，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本院下列所引用證人林龍生之警詢、偵訊筆錄，經檢察官於本院表示同意作為證據，被告謝志昌之選任辯護人對於證據能力亦未爭執（見本院卷第54、55、92頁正面），本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定上開犯罪事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。至桃園縣政府警察刑事警察大隊偵查 佐葉家榮 103年5月16日、同年7月31日出具之職務報告，性質上為被告以外之人於審判外之陳述，既經被告之辯護人主張無證據能力（見本院卷第93頁反面-94頁），自不得作為證據。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告迭於警偵訊、原審及本院審理時供認不諱（見偵查卷第7頁反面-8頁正面、62-63頁、原審卷第94頁反面、181頁反面、本院卷第96頁），核與：⑴、證人即被告友人林龍生於警詢時證稱：伊於103年1月17日下午1時20分許，與被告前往新北市○○區○○路○○○○○○號旁空地，被告開車要載伊回家，伊與被告一同上車後，員警便前來查緝，並在被告駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內查獲槍枝等語（見偵查卷第16頁反面）、⑵、證人即查獲被告之桃園縣政府警察局刑事警察大隊警員 陳武農 於原審證稱：伊等接獲線報，於103年1月17日下午1時20分許，在新北市○○區○○路○○○○○○號旁空地查獲通緝中之被告，伊等將被告上銬逮捕後進行附帶搜索時，發現包包內有槍枝、子彈等語（見原審卷第145頁）、⑶、證人即查獲被告之桃園縣政府警察局八德分局警員 陳木清 於原審證稱：查緝時伊站在駕駛座車門外控制被告的行動，同仁 鄭敬永 從駕駛座扶手附近拿到1個包包，打開後就看到有槍枝等語（見原審卷第172頁）、⑷、證人即查獲被告之桃園縣政府警察局刑事警察大隊警員鄭敬永於原審證稱：陳武農得到線報後，與伊等前往查緝通緝中之被告，伊等先在2、300公尺外的地方監控，見被告上車就上前查緝，確認被告身分並控制其行動後，伊於進行附帶搜索時，在駕駛座的扶手附近找到1個包包，打開包包的拉鍊就發現裡面有槍等語相符（見原審卷第173-175頁），並有現場蒐證照片4張在卷可查（見偵查卷第32頁）。扣案之手槍1枝（含彈匣1個）及子彈12顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認定略以：⑴、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵、送鑑子彈12顆，其中11顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，其中3顆均可擊發，認具殺傷力，另1顆無法擊發，認不具殺傷力；另1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局103年1月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第83-85頁）。又經原審法院依職權將上開未經試射之非制式子彈7顆，再送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中4顆均可擊發，認具殺傷力，另3顆均無法擊發，認不具殺傷力乙情，有內政部警政署刑事警察局103年7月4日刑鑑字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第86頁），綜上，足認被告上開出於任意性之自白，確與事實相符，堪以採為證據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（1枝）及子彈（7顆），同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
(二)被告前於：⑴、94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第1464號判決判處有期徒刑1年6月、8月，應執行有期徒刑2年確定，⑵、94年間，因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以94年度交訴字第85號判決判處有期徒刑8月、拘役40日，並經本院高雄分院以95年度交上訴字第45號判決駁回上訴確定，⑶、94年間，因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第4656號判決判處有期徒刑5月確定，⑷、94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院高雄分院以95年度上訴字第719號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金10萬元確定，⑸、94年間，因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第6784號判決判處有期徒刑4月確定，⑹、95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第1710號判決判處有期徒刑3月確定，⑺、95年間，因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第4804號判決判處有期徒刑3月確定。上開案件⑺之罪，經臺灣高雄地方法院以97年度聲減字第2602號裁定減刑為有期徒刑1月又15日，並與案件⑷之罪合併定應執行有期徒刑3年7月，併科罰金10萬元確定；案件⑵、⑶及⑹之罪，經同一裁定分別減為有期徒刑4月、2月又15日、拘役20日、1月又15日確定，有期徒刑部分並定應執行有期徒刑7月確定；案件⑴、⑸之罪，經同一裁定分別減為有期徒刑9月、4月、2月，並定應執行有期徒刑1年確定。上開案件接續執行，於100年6月25日因縮短刑期執行完畢出監，有本院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29-35頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)不採被告及辯護人關於自首之抗辯：
1.被告及其辯護人上訴主張符合自首規定，並辯稱略以：⑴、按內政部100年4月11日內授警字第0000000000號公布之「檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定」第13點規定：「嫌犯攜槍彈投案、自首、被民眾扭送處理者，或民眾發現槍彈而主動報案（繳）獲者等顯無相關偵查作為及直接出力事實，受（處）理人員（警）不予核獎。但策動投案者，酌情核發。」本件值勤員警陳武農、陳木清及鄭敬永3人與被告雖無仇隙，但被告是否自首，涉及承辦員警能否核獎，自有利害關係，是承辦員警與被告雖無仇隙，但可能為核獎之利益，而作出不利被告之陳述，⑵、員警陳武農、陳木清於原審均證稱渠等係因被告遭通緝而前往逮捕，值勤之初根本不知道被告持有槍枝或毒品，假如渠等係因附帶搜索而意外發現槍枝或毒品，當下員警的正常情緒反應應該是驚訝、意外，合理反應或說詞應該是「包包有槍」或「被告有槍」之類，進而提醒其他員警小心，但依據警員鄭敬永之證詞，其居然是說「 鐵仔 和 藥仔 都在這」，彷彿早就知道被告持有槍枝及毒品，搜索車內及包包之目的就是為了找出槍枝及毒品，明顯悖離一般人看到意外之物所應有的正常反應，⑶、被告及證人林龍生見警員持槍包圍並命渠等下車，雖因心裡恐懼而有所猶豫，但很快就決定配合員警指示行動，被告當下立即以臺語說「攏在這」，告知員警包包內有毒品或槍枝等違禁物，而後鄭敬永打開包包時，才一如預期找到目標物說出「鐵仔和藥仔都在這」，⑷、員警陳木清既已執行現場錄影，為何未全程蒐證錄影，可能隱瞞部分錄影畫面，⑸、被告確實符合自首要件等語。
2.按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院26年上字第484號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查，被告前因另案施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第512號判決判處有期徒刑9月、5月，並經本院以102年度上訴字第2002號判決駁回上訴確定，其後因被告逃匿拒不到案執行，經臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝，為警據報於103年1月17日下午1時20分許，在新北市○○區○○路○○○○○○號旁空地查獲，並逮捕被告後，由警員鄭敬永在被告所駕駛上開自用小客車內執行附帶搜索時，當場查獲上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及非制式子彈12顆等情，業經證人陳武農、陳木清及鄭敬永於原審證述在卷（見原審卷第145-148、168-175頁），且有本院之被告前案紀錄表可稽（見本院卷第36頁正面）。
3.被告具狀上訴辯稱：伊為警查獲時，即已主動向員警自首持有槍彈之犯行等語一節（見本院卷第17頁反面-18頁正面），固有證人林龍生於原審審理時證稱：「（問：當時你有無聽到被告主動跟在場員警說車上有『鐵仔和藥仔』〈臺語〉？）有，被告先說的。...（問：被告是在什麼情況下說出車上有『鐵仔和藥仔』〈臺語〉？）當時窗戶是打開的，警員站在車門外用槍指著我們叫我們下車，被告就跟警察說『攏在這』〈臺語〉，警察就一直叫我們下車，並問我們還有沒有東西，被告指著包包說『攏在這』〈臺語〉，並說沒有其他東西。警察叫我們下車時，有問我們還有沒有東西，被告說裡面有槍。...（問：你剛剛是說被告下車時才告訴警察槍在這裡？）被告在車上的時候就講了」等語在卷（見原審卷第150、152頁），而附和其辯解。然查：
⑴被告為警以通緝犯身分逮捕後，在其主動向查緝員警坦承
持有上開扣案之槍、彈前，警員鄭敬永於進行附帶搜索時，在駕駛座扶手附近找到1個包包，並於打開包包時發現槍枝等情，業經：①、證人陳武農於原審證稱：「（問：你在埋伏並靠近被告車輛、出示證件告知身分時，被告有無主動跟當時執勤的員警說明他有攜帶槍枝及子彈？）我們是在上銬後執行附帶搜索，就發現包包內有槍彈、毒品，我們先看到有槍彈時，才問被告這包包裡面的槍彈、毒品是誰的，被告才說是他的...。（問：被告表示他當時一下車就對你說車上有藥和鐵仔〈臺語〉，你有何意見？）我沒有聽到被告有這樣說，我當時是在副駕駛座車門旁邊，所以我才有看到林龍生藏毒品，我同事在車門左邊進行附帶搜索，我聽到我同事喊搜到槍彈、毒品，所以我們才問被告還有無其他槍枝，如果有的話，主動交出來，因為我們還沒有看車內其他地方有沒有放違禁物」等語（見原審卷第145-147頁），②、證人陳木清於原審審理時證稱：「（問：被告在下車前是否有主動告知其持有槍砲及毒品？）沒有。是我們請他下車後控制被告的行動，由鄭敬永在車內扶手處發現1個皮包，鄭敬永將皮包打開發現有1把槍在裡面，還有毒品在扶手處附近。我站在駕駛座旁，負責控制被告行動。...（問：置放槍枝的包包是置於車內何處？）駕駛座旁的扶手處。...（問：員警要求被告下車，被告做何表示？）被告不開車門拒絕下車，後來我們一直請被告下車，被告才下車。...（問：是否有在副駕駛座的椅墊處搜得毒品？）有。...（問：從被告還沒下車到下車之後，鄭敬永在車上駕駛座發現置放在扶手處旁的包包內有槍枝這段時間你都在駕駛座旁嗎？）是。...（問：依你所述，在駕駛座扶手有查到2、3個包包，該包包是分開置放還是放在1個大包包裡？）是分開置放，2、3個包包是放在駕駛座附近，我當時站在駕駛座的車門外控制被告的行動，鄭敬永從副駕駛座進入車內，並從駕駛座扶手附近拿到1個包包，打開後就看到有槍枝，毒品是後來在副駕駛座的座墊上看到的」等語（見原審卷第170-172頁），③、證人鄭敬永於原審審理時證稱：
「（問：當天查緝過程是否有錄影？）當時我們在2、300公尺外監控被告，被告上車後我們就前往查緝，等到控制住被告的行動我們才開始錄影。（問：是否在被告下車後才開始錄影？）是。（問：當天在現場有無聽到有人說『鐵仔和藥仔攏在這』〈臺語〉？）當時是我說這句話，是我先發現被告的槍，我打開包包發現裡面有槍，我是怕被告身上還有槍，希望同事提高警覺，所以有提到『鐵仔和藥仔攏在這』〈臺語〉。...（問：你當天搜索車內的時候，被告或在旁的友人有先跟你告知說槍跟毒品是在包包內嗎？）沒有。（問：當時你是從何處進入車內搜索？）我是站在駕駛座外，不算進入車內，我是彎身到車內，在駕駛座的扶手找到包包，當時我看到1個包包，就將包包拿出車外，拉開拉鍊翻開包包發現裡面有槍」等語（見原審卷第173-175頁）。稽之證人陳武農、陳木清及鄭敬永上開原審證詞，就如何查獲另案通緝中之被告及在逮捕控制被告身體之後，警員鄭敬永實施附帶搜索時，從上開自用小客車內之包包查獲扣案之槍枝一節，所證情節互核大致相符。且查證人陳武農、陳木清及鄭敬永均為執行公務之員警，與被告並無仇隙，縱因查獲槍彈、毒品，而有獲致核獎之利益，但此乃附隨於職務行為之行政獎勵，較之偽證罪之刑事責任，衡情其等應無故意編造故事虛構上開查獲過程而使被告無從獲邀自首寬減之動機與必要。又證人陳武農、陳木清及鄭敬永均係職司犯罪偵查及蒐集犯罪證據之司法警察，對於查獲槍枝、子彈或毒品之經驗，衡情絕非罕見，尤以本件被告為待執行毒品案件之通緝犯，前亦有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（持有改造手槍及子彈）經法院判決有罪確定之前科，此業見前述，接獲線報前往埋伏逮捕被告之員警，對於被告「可能」持有毒品及槍枝等違禁物，當無完全欠缺預見之理。因此，縱員警鄭敬永於查獲被告及其友人林龍生涉嫌持有槍枝及毒品之初，其說話語氣或行為反應未顯露出興奮、意外之情緒，亦難認違反經驗法則。被告之辯護人為其辯護略以：①被告是否自首，涉及承辦員警能否核獎，自有利害關係，遽指承辦員警與被告雖無仇隙，但可能為核獎之利益，而作出不利被告之陳述，②員警陳武農、陳木清於原審均證稱渠等係因被告遭通緝而前往逮捕，值勤之初根本不知道被告持有槍枝或毒品，假如渠等係因附帶搜索而意外發現槍枝或毒品，當下員警的正常情緒反應應該是驚訝、意外，合理反應或說詞應該是「包包有槍」或「被告有槍」之類，進而提醒其他員警小心，但依據警員鄭敬永之證詞，其居然是說「鐵仔和藥仔都在這」，彷彿早就知道被告持有槍枝及毒品，搜索車內及包包之目的就是為了找出槍枝及毒品，明顯悖離一般人看到意外之物所應有的正常反應等語一節，均嫌失之臆測與擬制，難認可採。
⑵反觀證人林龍生為被告之友人，且被告於案發前有無償轉
讓甲基安非他命予證人林龍生之情事一節，業經被告於檢察官偵查時供承：「（問：林龍生身上的毒品何來？）他跟我要的，他一直要，我就給他，我給他沒有任何代價」，坦承為警查獲前曾無償轉讓甲基安非他命予林龍生一節（見偵查卷第63頁正面），核與證人林龍生於警詢時證述：「（問：警方在車號00-0000自小客車內你所乘坐之副駕駛座椅縫內查扣之安非他命1包〈含袋毛重0.89公克〉為何人所有？）我所有。（問：你為警查獲之安非他命1包來源為何？）是謝志昌於103年1月17日12時30分，在車號00-0000自小客車內無償提供給我的」等語之情節相符（見偵查卷第16頁反面）。甲基安非他命為依法公告在案之第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣，其來源取得不易，且價值不斐，被告竟甘冒觸犯刑罰法律而無償轉讓甲基安非他命予證人林龍生，足見其等交情匪淺，自有彼此迴護之虞。是證人林龍生關於被告自首之證詞是否可採，仍應審酌其證詞是否無何瑕疵，較之上開證人陳武農、陳木清、鄭敬永之證詞可採而具有信憑性。查被告於原審審理時辯稱：「當時在下車時，我就有跟員警說包包內有槍枝及毒品，就是向站在我旁邊的警員陳木清、鄭敬永說的」等語（見原審卷第149頁），然證人林龍生於原審審理時證稱：「（問：被告是在什麼情況下說出車上有『鐵仔和藥仔』〈臺語〉？）當時窗戶是打開的，警員站在車門外用槍指著我們叫我們下車，被告就跟警察說『攏在這』（臺語），警察就一直叫我們下車，並問我們還有沒有東西，被告指著包包說『攏在這』（臺語），並說沒有其他東西，警察叫我們下車時，有問我們還有沒有東西，被告說裡面有槍」等語（見原審卷第150頁），證稱員警持槍喝令證人林龍生與被告下車時，被告向警察供稱「攏在這」（臺語），直到下車時，員警詢問其等「還有沒有東西」，被告始供稱「裡面有槍」，然其後則改證稱：「警察先問車上是什麼東西，被告跟警察說是槍，警察還問他還有沒有，被告說都在包包裡。...警察...並說有東西就拿出來，被告就說『攏在這』（臺語）。警察問裡面是什麼東西，被告就說『鐵仔和藥仔』（臺語），之後我就被趕下車」等語（見原審卷第152頁），改稱被告先向警察供稱車上東西「是槍」，其後始說出「攏在這」、「鐵仔和藥仔」（臺語），證人林龍生關於被告下車前向員警供述之內容，前後不一，已難驟採。
⑶況被告乃躲避刑案執行之在逃通緝犯，員警陳武農、陳木
清、鄭敬永等人係於上開時、地埋伏逮捕被告，並同時發現林龍生在場，並非執行一般臨檢盤查勤務，陳武農等員警為避免被告趁機脫逃（甚至駕車衝撞）或持所攜兇器攻擊，理當於第一時間拔槍喝令被告及林龍生下車，並確實控制其等身體行動，確保人犯不致脫逃且自身安危足以保障後，始行搜索被告及林龍生之身體及車上所攜物品，絕無在被告及林龍生尚未下車之際，即貿然詢問車內有什麼東西之可能，更不可能在未確實控制通緝犯之身體及確保自身安全之前，率爾分散警力自始進行錄影蒐證。被告之辯護人指摘員警既已執行現場錄影，為何未全程蒐證錄影，而質疑其是否隱瞞部分錄影畫面一節，並未考量被告為具有高度查緝風險之在逃通緝犯，員警在控制被告身體及確保自身安全，始進行錄影蒐證，並無何違背經驗法則之處。此情徵之證人陳武農於原審證稱：「我們是在上銬後執行附帶搜索，就發現包包內有槍彈、毒品，我們先看到有槍彈時，才問被告這包包裡面的槍彈、毒品是誰的，被告才說是他的」等語（見原審卷第145-146頁），證人陳木清於原審證稱：「（問：被告在下車前是否有主動告知其持有槍砲及毒品？）沒有。是我們請他下車後控制被告的行動，由鄭敬永在車內扶手處發現1個皮包，鄭敬永將皮包打開發現有1把槍在裡面，還有毒品在扶手處附近」等語（見原審卷第170頁），及證人鄭敬永於原審證稱：
「（問：當天查緝過程是否有錄影？）當時我們在2、300公尺外監控被告，被告上車後我們就前往查緝，等到控制住被告的行動我們才開始錄影。（問：是否在被告下車後才開始錄影？）是」等語（見原審卷第173、174頁），益證其實。證人林龍生所證關於員警查緝及被告供出槍枝、毒品等過程，與本件逮捕在逃通緝犯之情形，顯然有間，自難採信。證人林龍生之證詞，顯係出於迴護被告之詞，無從為有利被告辯解之認定。
4.又辯護人另辯以：被告為警查獲時，即向員警供稱：「沒了，我鐵仔都交了，我沒有鐵仔了」等語一節（見本院卷第17頁反面），固經原審勘驗搜索錄影光碟認定在卷（見原審卷第135頁）。然查，本件搜索錄影光碟係自員警開始執行附帶搜索時起開始拍攝，並非從逮捕被告時起即全程錄影乙節，業經證人陳木清、鄭敬永於原審證述明確（見原審卷第17
0、174頁），是無從自上開錄影光碟內容查知被告是否於甫為警查獲時，即主動自首持有本件槍彈之犯行。且員警執行附帶搜索之錄影過程中，可見現場員警於錄影之初即詢問其他員警是否為制式手槍，此觀之員警於原審證稱：「原（誤載為『環』）的喔？是不是原（誤載為『環』）的？」等語甚明，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第134頁），證人陳武農於原審審理時亦證稱：員警是說「原的」（臺語），是指制式槍枝的意思，員警已經看見包包內的槍枝才會這樣說等語甚詳（見原審卷第148頁），核與證人鄭敬永於原審審理時證稱：「原ㄟ喔」是伊說的，「原ㄟ喔」是制式手槍的意思，因為該槍枝看起來很像制式等語相符（見原審卷第174頁）。且現場某員警見上開自用小客車駕駛座上擺放3只包包，即翻開其中1只黑色小包包開口，而該小包包之拉鍊原已拉開，嗣員警即係自上開黑色小包包內取出本案槍彈等情，亦有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第134、137頁），足見員警早於錄影伊始已知悉該黑色小包包內藏有本件槍枝甚明。又本件執行附帶搜索過程，被告與員警之對話如下：「員警：好，不要緊。大家都來找，努力一點，鐵仔還有嗎？被告：沒有了。員警：你東西交、交代清楚。被告：
沒啦，我鐵仔都交了，我沒有鐵仔了」等語，有原審勘驗筆錄在卷足參（見原審卷第135頁），徵之證人陳武農於原審審理時證稱：被告下車後，伊等看見駕駛座上的包包，檢視包包內發現槍彈，員警才問「好，不要緊。大家都來找，努力一點，鐵仔還有嗎？」等語（見原審卷第146頁），足見被告於自承持有槍枝前，員警早已查獲並發覺被告持有槍枝甚明。另觀之原審勘驗被告當日與現場員警之搜索對話略以：「員警：叫你開車門你不開車門，幹，我沒拿槍出來，你早就拿出來了啦，幹。被告：我不可能拿的啦，我哪敢啊。
員警：哼，你拿就搜到槍了，拿。」等語（見原審卷第135頁），佐以證人陳木清於原審證稱：員警要求被告下車，被告不開車門拒絕下車，後來伊等一直請被告下車，被告才下車等語（見原審卷第171頁），及證人林龍生於原審證稱：警察拿著槍叫伊等不要動等語甚明（見原審卷第152頁），則被告當日確實拒絕下車，至經員警持槍喝令警告始行下車，則以員警當日旋即回應被告稱：「哼，你拿就搜到槍了，拿。」等語，益徵被告當日確未主動供出持有槍枝甚明。
5.又上開扣案子彈，係員警查扣前揭槍枝後，詢問被告藏放子彈之處，被告始供出「在袋子裡面」，此有原審勘驗搜索錄影光碟之勘驗筆錄略以：「員警：子彈呢？子彈呢？被告：
在袋子，在袋子裡面（員警自上開黑色小包包取出子彈）」等語可憑（見原審卷第137頁）。按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院89年度台上字第110號裁判要旨參照）。本件員警既係於查獲槍枝後詢問被告關於子彈之藏放處所，足認被告於主動供出「在袋子裡面」之前，員警已有確切之根據（查獲槍枝）因而對犯人發生合理之懷疑（極可能同時持有子彈），此部分亦不構成自首甚明。
6.被告聲請本院向位在新北市○○區○○○路○段○○○號「大未來社區」調取設在新北市○○區○○路○○號，並向位在新北市○○區○○○路○段「未來之丘社區」調取設在停車場走道之監視器錄影畫面，以資證明被告於上開時、地，下車前即已向員警告知車上有槍枝之事實一節，本院認被告所指之監視錄影器僅能拍攝畫面，無法同步錄音，此情亦為被告所是認（見本院卷第95頁反面），是縱該2社區裝設之監視錄影器確有拍攝到案發時員警逮捕被告及查扣槍、彈之場景，且監視錄影畫面現仍存在，然亦無從證明被告有無在員警發覺前以「言詞」向員警自首之待證事實，自屬無調查之必要，況此部分待證事項業已明確，聲請應予駁回。
7.綜上，員警於被告自白持有本件槍、彈前，已因執行附帶搜索而發覺被告持有上開槍枝之事實，並有確切之根據得以合理懷疑其持有本件子彈之犯行，揆諸前開說明，自難認符合自首之要件。被告及其辯護人主張應依自首規定減輕其刑，難認可採。
三、公訴意旨另以：被告持有金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆，因認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪等語。然查，檢察官起訴時，扣案未經試射之非制式子彈7顆，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，除其中4顆均可擊發，而認定具有殺傷力外，上開3顆子彈則因均無法擊發，而認定不具殺傷力乙情，業如前述，就被告持有該等不具殺傷力之子彈3顆部分，自不得以刑責相繩。公訴意旨認被告此部分所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌，尚有未洽。惟檢察官認被告此部分所為與前開經本院論罪科刑之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，與非法持有子彈罪間，亦為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審以被告上開未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及非法持有子彈犯行之事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項（漏載前段）、第38條第1項第1款等規定，審酌槍、彈為我國法禁之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際竟無故持有本案槍、彈，犯罪情節非輕，又被告同時持有槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，所為實屬非是，另斟酌其犯罪之動機、目的、手段，又其有前開刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 素行 不佳，另其為勉持之家庭經濟狀況（警詢筆錄參照，詳偵查卷第7頁）、高職畢業之智識程度（全戶戶籍資料查詢結果參照（見偵查卷第15頁），且犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金12萬元，並就罰金部分諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準；並就從刑部分說明：⑴、扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之，⑵、送鑑定時經試射後認具有殺傷力之子彈7顆，經試射後均已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。經核認事用法，並無違誤，且查被告上開刑案紀錄，並非全部構成累犯，非構成累犯之前案紀錄，自得作為認定被告素行之科刑基礎，況原審就被告前開刑案紀錄，其目的僅在說明被告素行不佳，與禁止重複評價原則之實質意涵並無違背（最高法院104年度台上字第1117號判決亦同此旨），又被告持有槍、彈，縱未持以另犯他罪，然其對於社會治安及他人生命、身體所造成之危險性極高，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，被告復應依累犯規定加重其刑，原審僅量處有期徒刑3年6月，併科罰金12萬元，已屬從低度量刑，實屬寬容，並無何過重而違反比例原則、罪責相當原則之情事。被告及其辯護人上訴猶執前詞，主張原審未適用自首減輕規定，認事用法均有違誤，辯護人並就量刑辯護略以：原審以被告前開刑案紀錄，作為認定素行之量刑事由，違反禁止重複評價原則，被告過去雖有類似前科紀錄，但主觀惡意尚輕，客觀上潛在之危險亦不高一節，亦無可採。綜上，被告及辯護人上訴所辯各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官楊智勝法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國104年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。