裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第933號刑事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第933號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告李仕昱選任辯護人鄭伊鈞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第5785號），本院判決如下：
主文李仕昱犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑肆年貳月，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點貳貳陸公克，驗餘淨重零點貳壹叁公克）沒收銷燬之；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李仕昱明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（含門號卡1張）作為聯絡工具，分別於如附表編號1至3所示之時間、地點，以如附表編號1至3所示之方式、數量及金額，分別販賣甲基安非他命與 林世聞 1次、 李聖 羿2次以營利。李仕昱另基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（含門號卡1張）作為聯絡工具，由 李聖羿 於如附表編號4所示之時間，以其使用之門號0000000000號行動電話，與李仕昱所有之門號0000000000號行動電話聯繫妥交易事宜後，李仕昱旋依約於如附表編號4所示地點，欲以新臺幣（下同）
5百元之價格，販賣甲基安非他命1包（數量不詳）與李聖羿以營利，惟在尚未交付前，即為警查獲而未交易成功，並由警當場扣得李仕昱所有供其上開各次販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）、如附表編號4所示犯行所欲販賣之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.226公克，驗餘淨重0.213公克），及與本案無關之李仕昱所有第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.185公克，驗餘淨重0.
174公克）、殘渣袋2只、吸食器2支及行動電話1支，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本件被告李仕昱及其辯護人對證人林世聞、李聖羿於警詢中所為陳述，暨卷附其他具傳聞證據性質之證據，均表示不爭執其證據能力（見本院卷第100頁），且本院審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、犯罪事實之認定：
㈠、訊據被告李仕昱對於上開犯罪事實，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第48至49頁、本院卷第17至20頁、第366頁及第116頁），核與證人林世聞（見警卷第16至19頁及偵卷第6至7頁）及李聖羿（見警卷第22至25頁、偵卷第7至8頁及第62至63頁）於警詢及偵查中之證述情節相符，並有證人林世聞指認被告照片、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第26至30頁）、證人林世聞所持用之門號0000000000號行動電話申登人資料查詢、證人李聖羿所持用之門號0000000000號行動電話申登人資料查詢、被告所有之門號0000000000號行動電話申登人資料查詢（見偵卷第40至42頁）、採證照片9張（見警卷第45至47頁）及扣押物品照片4張（見偵卷第56至57頁）等在卷可稽，並有門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）及第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重
0.226公克，驗餘淨重0.213公克）等扣案可資佐證。且證人李聖羿有施用第二級毒品之行為等節，亦有正修科技大學超微量研究科技中心於102年8月28日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見偵卷第69頁）、毒品尿液編號姓名對照表（見警卷第41頁）等在卷可佐；又證人林世聞亦自承確曾有施用第二級毒品之行為（見偵卷第
6頁反面），參以施用甲基安非他命為毒品危害防制條例第10條第2項所處罰之犯罪行為，倘非證人林世聞確有施用甲基安非他命之行為，當無為此證言而陷己入罪之理，是堪信證人林世聞上開證言為真，亦足見證人李聖羿及林世聞均確有向被告購買甲基安非他命以供施用之需求。又證人林世聞及李聖羿確曾分別於如附表編號1至4所示時間與被告聯繫購買毒品等情，亦有證人林世聞所使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄（見偵卷第103頁）、證人李聖羿所持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄（見偵卷第108頁反面、第109頁反面及第113頁）等附卷可稽，是被告上開販賣甲基安非他命與證人林世聞及李聖羿之事實，更堪認定。
㈡、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告於販賣毒品之過程中既如前述曾向證人林世聞及李聖羿收取金錢並交付毒品，其行為之外觀上均已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而其與各該證人復無深刻交情或其他密切關係，應認被告若未能從中獲取利潤，當無出面代上開各證人購入毒品之可能，且足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，且參酌證人林世聞及李聖羿等人均證述係向被告表示欲購買甲基安非他命之情節，足徵被告主觀上均確有賺取價差以為營利之不法意圖至明。
㈢、綜上所述，足認被告任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有或販賣。是核被告如附表編號1至3所示各次所為，各均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號4所示所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告持有所欲販賣之毒品，復進而著手販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。另被告如附表編號4所示部分，雖已著手於販賣毒品行為之實行，然尚未完成交易即為警查獲，應為未遂，因其所生危害較既遂犯輕，依刑法第25條第2項之規定，得按既遂犯之刑度減輕之。
又被告如附表編號1至4所示之各次行為間，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。
㈡、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。經查：被告就如附表編號1至4所示犯行，已於偵查中即坦承犯行（見偵卷第48至49頁），並供稱：買賣這個伊沒有意見等語（見偵卷第49頁），其後並於本院法院審理時自白上開犯行（本院卷第17至20頁、第36頁及第116頁），業如上述，是以，本院因認被告如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行均合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，而予以減輕其刑，並就如附表編號4所示部分依法遞減之。又被告稱已有於偵查中供出其毒品來源，而請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑部份，因檢警迄今並未因被告之供述而查獲被告所供稱之毒品來源乙情，有高雄市政府警察局鹽埕分局103年5月19日高市警鹽分偵字第00000000000號函及該局103年6月3日高市警鹽分偵字第00000000000號函（見本院卷第77至79頁）在卷可憑，是並無從依上開規定與以減輕其刑，併此敘明。
㈢、至被告以其販賣毒品之對象僅2人，非向多眾為之，及其交易之金額及數量均非鉅，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等之毒梟惡性之重大為由，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑部分，經本院衡以毒品危害防制條例處罰非法販賣毒品之行為，即鑒於毒品危害人體的生命、身體健康甚鉅，並不以販賣之數量多寡為其處罰要件，是被告既有販賣毒品之行為，既已該當處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，應即依該等規定論處。況被告查獲販賣甲基安非他命影響所及非僅施用者之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益可比擬，自應嚴厲規範；且本院已就被告依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑，實難認尚有何情輕法重之情狀。此外，復無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，是被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈣、茲審酌被告既明知毒品對人體危害之鉅，猶不思警醒，僅因貪圖小利，即販賣甲基安非他命供他人施用，且明知甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，仍販賣甲基安非他命與他人，所為危害社會治安匪淺，惟念其犯後坦承犯行，兼衡其之學歷、智識程度、家庭狀況等一切情狀，並審酌被告販賣與同一證人次數、販賣之數量、價格等條件，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈤、另被告以其家庭健全，且有正當職業，應無再犯之虞，請求依刑法第59條減輕其刑後，與以2年以下之應執行刑並給予緩刑部分，因被告之情狀並不符合刑法第59條而無從予以減輕業如前述，且經本院依法定其應執行之刑如主文所示，從而其應執行之刑既已超過2年而與緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑，附此敘明。
㈥、沒收：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第2670號及第2743號、98年度臺上字第63
2號判決意旨參照）。經查：扣案門號0000000000行動電話1支（含門號卡1張）係供被告如附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之事實，業經本院認明如前，而該行動電話確為被告所有乙情，亦據被告供陳在卷（見本院卷第117頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，將該行動電話分別於被告各次販賣第二級毒品犯行罪刑項下宣告沒收之。
⒉本件扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只
，驗前淨重0.226公克，驗餘淨重0.213公克），經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分等情，有該院102年9月2日所出具檢驗字號高市凱醫驗字第25358號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第72頁）在卷可查，上開扣案之毒品係被告如附表編號4所示犯行時所欲販賣而未及賣出之毒品乙情，業據被告供陳在卷（見本院卷第116頁），是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告如附表編號4所示販賣毒品罪刑項下宣告沒收之，至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸宣告沒收；又上開毒品之包裝袋1只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，有法務部調查局93年3月19日調科壹字第00000000000號函可考，應併同前開毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收之。
⒊又本件被告係以如附表編號1至3所示之價格分別販賣甲
基安非他命與各該證人等情，均業經本院認明如前，是依前揭說明，被告如附表編號1至3所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得合計2千5百元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各該罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至被告為如附表編號4所示之販賣第二級毒品犯行，雖與證人李聖羿有約定價金為5百元，然其等未及交易完畢即為警查獲，是該款項仍非被告所有，自不得予以宣告沒收之（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照），併此敘明。
⒋末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒
收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）。經查：扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.185公克，驗餘淨重0.174公克）、殘渣袋2只、吸食器2支及行動電話1支，雖為被告所有，惟與本案無關，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第116至117頁），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國103年8月7日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官黃姿育法官薛侑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年8月7日
書記官歐慧琪附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─┬──┬──┬───────────┬──┬─┐│編│對│時間│地點│方式│數量│金││號│象│││││額│├─┼─┼──┼──┼───────────┼──┼─┤│1│林│102│位於│由林世聞於左列時間，以│甲基│1│││世│年7│屏東│其使用之門號0000000000│安非│千│││聞│月30│縣屏│號行動電話，與李仕昱所│他命│元││││日晚│東市│有之門號0000000000號行│1包│││││上7│之歐│動電話聯繫妥交易事宜後│（數│││││時37│悅汽│，李仕昱旋依約於左列地│量不│││││分至│車旅│點，以1千元之價格，販│詳）│││││9時│館大│賣甲基安非他命1包（數││││││26分│門前│量不詳）與林世聞。││││││許間││││││├─┴──┴──┴───────────┴──┴─┤││主文││├────────────────────────┤││李仕昱販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，扣案門│││號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹│││張）沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─┬──┬──┬───────────┬──┬─┤│編│對│時間│地點│方式│數量│金││號│象│││││額│├─┼─┼──┼──┼───────────┼──┼─┤│2│李│102│李聖│由李聖羿於左列時間，以│甲基│1│││聖│年7│羿位│其使用之門號0000000000│安非│千│││羿│月18│於屏│號行動電話，與李仕昱所│他命│元││││日晚│東縣│有之門號0000000000號行│1包│││││上9│○○│動電話聯繫妥交易事宜後│（數│││││時51│鄉○│，李仕昱旋依約於左列地│量不│││││分至│○村│點，以1千元之價格，販│詳）│││││10時│○○│賣甲基安非他命1包（數││││││21分│路00│量不詳）與李聖羿。││││││許間│號住││││││││處附││││││││近之││││││││馬路││││││││旁│││││├─┴──┴──┴───────────┴──┴─┤││主文││├────────────────────────┤││李仕昱販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，扣案門│││號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹│││張）沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─┬──┬──┬───────────┬──┬─┤│編│對│時間│地點│方式│數量│金││號│象│││││額│├─┼─┼──┼──┼───────────┼──┼─┤│3│李│102│位於│由李聖羿於左列時間，以│甲基│5│││聖│年7│屏東│其使用之門號0000000000│安非│百│││羿│月26│縣內│號行動電話，與李仕昱所│他命│元││││日晚│ 埔鄉 │有之門號0000000000號行│1包│││││上8│四維│動電話聯繫妥交易事宜後│（數│││││時21│路之│，李仕昱旋依約於左列地│量不│││││分許│一陽│點，以5百元之價格，販│詳）││││││加油│賣甲基安非他命1包（數│││││││站外│量不詳）與李聖羿。│││││││之馬││││││││路旁│││││├─┴──┴──┴───────────┴──┴─┤││主文││├────────────────────────┤││李仕昱販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，扣案門│││號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹│││張）沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元│││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼─┬──┬──┬───────────┬──┬─┤│編│對│時間│地點│方式│數量│金││號│象│││││額│├─┼─┼──┼──┼───────────┼──┼─┤│4│李│102│屏東│由李聖羿於左列時間，以│甲基│5│││聖│年8│縣屏│其使用之門號0000000000│安非│百│││羿│月9│東市│號行動電話，與李仕昱所│他命│元││││日中│華貴│有之門號0000000000號行│1包│││││午12│路與│動電話聯繫妥交易事宜後│（重│││││時5│華新│，李仕昱旋依約於左列地│量如│││││分至│路口│點，欲以5百元之價格，│左）│││││晚上││販賣甲基安非他命1包（││││││7時││含包裝袋1只，驗前淨重││││││46分││0.226公克，驗餘淨重0.││││││許間││213公克）與李聖羿，惟││││││││在尚未交付前，即為警查││││││││獲。││││├─┴──┴──┴───────────┴──┴─┤││主文││├────────────────────────┤││李仕昱販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，│││扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗│││前淨重零點貳貳陸公克，驗餘淨重零點貳壹叁公克）沒│││收銷燬之；扣案門號0000000000號行動電話│││壹支（含門號卡壹張）沒收之。│└─┴────────────────────────┘