裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第44號刑事判決
裁判日期：民國105年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第44號上訴人即被告 陳世明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭中華民國104年12月14日104年度簡字第6121號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度毒偵字第8210號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳世明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳世明前因施用毒品案件，經依本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年10月24日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4290號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒釋放後
5年內，再因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第291號判決處有期徒刑6月、2月，定應執行有期徒刑7月確定，嗣於101年2月7日縮短刑期執畢出監（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於104年8月16日或17日下午5點多左右，在其位於新北市○○區○○街○巷○○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣因其經臺灣新北地方法院檢察署發佈通緝，迨於104年8月19日晚間8時50分許，經警在新北市○○區○○路與大仁路口緝獲，且其於警方對其製作警詢筆錄時，在警方尚未有具體證據得以合理懷疑其涉犯上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動向警方自首告知其於104年8月14日傍晚
6時許有在上址住處施用第二級毒品甲基安非他命犯行（雖其告知警方施用毒品時間有誤，但仍構成自首要件，理由詳下述）；警方並於104年8月19日晚間9時41分許經其同意採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均沒有意見等語（見本院簡上卷第26頁），依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳世明對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院簡上
卷第24頁背面），而被告之尿液檢體經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，亦有卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月1日出具之報告編號：L0000000號濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表、該分局尿液採驗同意書、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1件可稽（見偵查卷第6至9頁）。
㈡查目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學
分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。而經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。又依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版，甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內可達原施用劑量之70%。
而Jonathan等人於2002年文獻中指出，於4週內分4次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/mL（非我國500ng/mL）為閾值時，最長檢出時間為56-96小時等情，迭經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0000000000號、94年12月06日管檢字第0000000000號函示明確，亦均屬本院依職權所知悉之事項。次查本案被告陳世明於104年8月19日晚間9時41分許，自願為警採集尿液檢體，復確認封緘過程無問題後，檢送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，業據被告於警詢時供承明確（見毒偵卷第4頁背面），並有該公司104年9月1日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表、該分局尿液採驗同意書、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1紙在卷可稽如前（見毒偵卷第6至9頁）。是甲基安非他命成分之檢出，雖與諸多因素相關，而無法精確推斷被告之吸食時間，然吸食時間距採集時間最長可能不會超過4日，業經前揭函示闡述明確，而本件所採被告尿液既先後分別經酵素免疫分析法
（EIA）、氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，揆諸前揭說明，被告在上開為警採尿之時回溯前96小時內之某時（不含因公權力拘束而無從施用毒品之時間），確曾施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，洵堪認定。從而，被告關於其於被警方查獲前2、3天即104年8月16日或17日下午5點多左右，在其上址住處施用第二級毒品甲基安非他命之自白，與事實相符，堪以採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告陳世明前有如事實欄一所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，雖其所為之本案施用毒品犯行，距其初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放出所時已逾5年，惟其於該次執行完畢釋放後之5年內，即曾因再犯施用毒品罪而經法院科刑確定並執行完畢，揆諸上開說明，本件自應逕予追訴處罰。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告前有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢情形，有上開
臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按自首乃對於未發覺之罪表示願受裁判之意，刑法第62條定
有明文。所謂發覺，係指有偵查犯罪權限之公務員，對於犯人及其犯罪事實，均已發見者而言；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；再刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院81年度台上字第448號、84年度台上字第3246號、88年度台上字第5927號及90度台上字第5435號判決要旨參照）。查被告為警方查獲的原因是其為毒品案件之通緝犯，而查獲被告時並未扣得與本案相關之毒品或吸食器等物，即警方在對其製作警詢筆錄時，尚未有具體證據得以合理懷疑其涉犯上開施用第二級毒品甲基安非他命犯前，被告即主動向警方告知其「於
104年8月14日傍晚6時許」有在上址住處施用第二級毒品甲基安非他命犯行，如被告不主動告知上情，警方必需等到將來驗尿結果出來後始得以知道被告於被查獲前幾天有施用毒品等情，業經證人即查獲被告與對其製作警詢筆錄之警員 許智凱 到庭證述明確（見本院簡上卷第32至35頁）。雖被告是向警方告知其於「104年8月14日傍晚6時許」有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，與104年8月19日晚間9時41分許驗尿前回溯96小時尚有1天之差距，惟被告在本院陳稱此係因其對於施用毒品時間記得不是很清楚所致等語（見本院簡上卷第26頁），本院認被告向警方所告知之施用毒品時間與驗尿時回溯96小時之差距甚短，則被告辯稱此係記不清楚所致，並非無稽；依「罪證有疑，利歸被告」之原則，本院以證人許智凱警員之前開證詞，認定被告在警方有確切之根據得為合理之懷疑被告涉犯本案前，被告即向警方自首本件施用毒品之犯行，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
㈢被告有刑之加重與減輕事由，爰依法先加後減之。
四、撤銷原判決之理由：原審調查後，認被告涉犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟原判決未及審酌被告本案是符合自首之要件，尚有未洽。從而，被告上訴主張其符合自首要件為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、科刑審酌事由：爰審酌被告前已受觀察、勒戒處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制規定而施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，並斟酌其素行、國中肄業之智識程度、業工、家庭經濟狀況勉持之生活情形（見警詢筆錄「受詢問人」欄所載、本院卷附個人戶籍資料【完整姓名】查詢結果）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第445條之1第3項、第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中華民國105年4月13日
刑事第十六庭審判長法官許必奇
法官陳俞伶法官林琮欽以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官陳秀慧中華民國105年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。