裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲再字第109號刑事裁定
裁判日期：民國102年08月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲再字第109號聲請人 鄭信修 上列聲請人因竊盜案件，對於本院102年度上易字第296號中華民國102年7月18日確定判決（臺灣嘉義地方法院102年度易字第213號；起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第1365號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠聲請人因竊盜案件於102年4月24日經嘉義地方法院102年度
易字第213號判決書判處有期徒刑5月，因該判決認知錯誤，任意指稱受判決人攜帶兇器而犯加重竊盜罪，受判決人心難甘服，爰提出上訴，惟臺灣高等法院臺南分院除仍執陳詞指稱受判決人攜帶兇器竊盜外，復認為嘉義地方法院102年度易字第213號刑事判決所認本案竊盜未遂為錯誤，應為既遂，而以102年度上易字第296號刑事判決書改判聲請人有期徒刑7月。
㈡刑事訴訟法第370條規定：由被告上訴或為被告之利益而上
訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。觀諸受判決人本案嘉義地方法院102年度易字第213號刑事判決書及臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第296號刑事判決書，所附錄之論罪科刑法條均為刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪），兩者引用法條既然相同，則臺灣高等法院臺南分院將原嘉義地方法院判處之有期徒刑5月，加重改判為7月，明顯違背刑事訴訟法第370條之判刑限制，應屬不當。本案檢察官未提上訴，僅由聲請人基於本身利益而聲請再審，又刑法第321條第2項規定：前項之未遂犯罰之；可見兩院所引用之法條完全相同，未因既遂或未遂而使法條有所差異。
㈢刑事訴訟法第155條第1項關於證據能力與自由心證之規定：
證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。法官執法自可自行心證論據，臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭法官對此案認為係竊盜既遂，然除了嘉義地檢署檢察官及嘉義地方法院刑事第五庭法官認定受判決人此案為竊盜未遂應屬正確外，事實上於案發當時，涉案之鋁門窗及鐵撬仍置於案發現場，即便放在機車上，因為機車並未離開現場，且失主亦在案發現場與受判決人理論，故該鋁門窗及鐵撬從無一刻完全屬於受判決人，依經驗法則及論理法則，何能遽認為竊盜既遂？顯然臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭法官之結論有悖於常理。
㈣再以，任何人為任何行為，均不離其欲達到之目的，亦即有
動機，其後有行動，然後獲得結果；揆諸本案，嘉義地方法院及臺灣高等法院臺南分院均認為聲請人在案發現場所欲拾取使用之鐵撬，因其客觀上具有傷害能力，故認定聲請人乃攜帶兇器犯加重竊盜罪。惟案發當日，聲請人即將撿拾該鐵撬時，失主即抵達現場，當時聲請人並未使用該鐵撬做出任何有意傷人或自衛之舉動，僅在當場苦苦哀求失主不要報警，以常情而言，當時該鐵撬只是一支擺在地上之鐵撬而已，應不能認為屬兇器；此就如一般筷子，在平常吃飯菜時使用，其實它也可以當作武器刺傷他人；又如防身用的士林刀、噴霧劑等，在自衛時是保護自己，但如要傷人也是可以達到目的，然而，筷子、士林刀、噴霧劑等，可以如此籠統就視之為兇器嗎？而人的四肢也可以揮拳打死打傷人、以腳踢死踢傷人，如此豈非每個人都是兇器？此外，如果案發當時，聲請人曾經使用該鐵撬傷人或威嚇人，則視為兇器無可厚非，但未為此舉，怎可遽而認為為攜帶兇器竊盜？㈤臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第296號刑事判決書中
引述諸多判例，加強指證受判決人攜帶兇器竊盜並且既遂，受判決人法律認識膚淺，然事實就是事實，而每個個案也絕對不會相同，本案如此事證明確、案情單純，卻要遭人任意指摘，委實冤枉。聲請人觸法，該受懲罰無可厚非，惟懇請鈞長亦應依法審判，明顯的竊盜未遂（贓物一直沒有離開案發現場，嘉義地檢署檢察官及嘉義地方法院法官亦均以此認定為竊盜未遂），卻被硬指為既遂；又一根置於現場的普通工具鐵撬硬指為兇器，如此顯有違常理。受判決人升斗小民，如非萬不得已，誰願犯錯？而犯錯受罰，天經地義，但遭悖情違法追究，確實不堪。為此，受判決人謹陳情恭呈，尚祈鈞長再加審酌，賜予合法、合情、合理之判決，除不應違法加重原判之5月徒刑外，而應改以刑法第320條之普通竊盜未遂罪從輕量刑等語。
二、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。刑事訴訟法第420條定有明文。又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院28年抗字第8號、93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。後按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」，刑事訴訟法第421條亦有明文。
又按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。
三、聲請人固以前揭事由聲請再審，惟查：㈠原確定判決將原嘉義地方法院判處之有期徒刑5月，加重改
判為7月，業已於原確定判決理由欄說明「原審判決既有不應適用未遂犯規定減輕其刑之適用刑罰法條不當而撤銷之情形，原確定判決諭知較重於原審判決之刑，並無違反不利益變更禁止原則」等語（見原確定判決第5頁，即理由欄㈢⑵），再審聲請意旨徒以：原確定判決明顯違背刑事訴訟法第370條之判刑限制，惟所引用之法條與原一審判決完全相同，不應因既遂或未遂認定不同，而使法條有所差異云云，指摘原確定判決違背不利益變更禁止原則，並無可取。
㈡聲請再審意旨復以「於案發當時，涉案之鋁門窗及鐵撬仍置
於案發現場，即便放在機車上，因為機車並未離開現場，且失主亦在案發現場與受判決人理論，故該鋁門窗及鐵撬從無一刻完全屬於受判決人，依經驗法則及論理法則，何能遽認為竊盜既遂？」、「案發當時，聲請人並未使用該鐵撬傷人或威嚇人，豈可遽而認為攜帶兇器竊盜？」各情，執為再審理由。然原確定判決業已於理由欄詳為說明本件何以構成「竊盜既遂」、及何以構成「攜帶兇器竊盜罪」（而非普通竊盜）（見原確定判決書第3頁，即理由欄㈡㈢）。原確定判決所為上開論述均與經驗法則、論理法則並無違背之處。則聲請人再以原審業已審究明確認定之事實，重複爭執，徒憑己意解讀，認「本件係竊盜未遂」及本件僅係「普通竊盜」（未構成攜帶兇器竊盜）云云，並未提出「事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之新證據」，及「有何足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」，洵非合法之再審理由。此外，聲請人聲請再審意旨，並未舉其有何刑事訴訟法第420條第1項所規定之各款再審事由，其聲請再審並無理由。
四、綜上所述，聲請人本案聲請再審，所提出之再審理由於原確定判決前即已存在，且經原確定判決就上開已存在之證據，本於論理法則、經驗法則，經予以審酌後取捨，或該等再審理由根本不具「發現確實之新證據」之「嶄新性」、「顯然性」等要件，自與聲請再審之要件不符。又本院審酌原確定判決，就聲請人攜帶兇器竊盜罪犯行，已於該判決理由欄內論述甚明，並詳述認定之依據在卷，核該確定判決所為事實認定及得心證理由，俱有卷內證據資料在案可徵，自形式上觀察，並無違背經驗法則及論理法則之情形存在。茲聲請人提出上開證據聲請再審，無非再事爭執原確定判決對證據之取捨，並不足以據以認定其應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認定罪名。是本件聲請再審，並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年8月19日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官王薇潔中華民國102年8月19日