裁判字號：最高法院95年台上字第174號刑事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一七四號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
17上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月五日第二審判決（九十四年度上訴字第一五六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第七八六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
甲○○之上訴駁回。
理由發回（檢察官上訴）部分本件原判決撤銷第一審判決，改判依想像競合犯、連續犯之例論處上訴人即被告甲○○連續販賣第三級毒品罪刑；及變更起訴法條，改判論處被告持有第二級毒品罪刑；並依法定其應執行之刑，固非無見。
惟按關於公訴意旨認被告涉犯非法販賣第二級毒品部分，原審經調查證據之結果，認上訴人僅有持有之犯行，對於被告被訴非法販賣第二級毒品部分，變更起訴法條，改判論處被告持有第二級毒品罪刑，雖已在判決內說明其所憑之證據及理由。但查被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪並非虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，非指直接可以推斷該被告之實施犯罪，此於該項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。檢察官上訴意旨以此部分被告之犯行，除經被告於偵查中自白外，尚有現場於其所著外套查獲扣案之「大麻五包」及嗣後於其租處所查扣之「大麻一包」（見原判決第三頁）等物證；又調閱扣案帳冊其中橘色該本亦記明：「『南』2克、10克；『聰』4克、3克、1克不等（見本件檢察官上訴理由書附件第一、三至四頁）」，查此以「克」為單位之記載方式與被告所述「大麻一公克賣約一千元（新台幣，下同）」相同（按：本件其餘毒品即被告販賣之第三級毒品 愷他 命，係以「包」計；第四級毒品 硝甲西泮 係以「顆」計，且有扣案之空塑膠袋一包、空膠囊一包分別與之對應，均非以「克」計算交易）；另現場查扣時間為民國九十三年十月十五日凌晨一時許，被告甫與證人 詹淑雯 完成毒品三十分鐘之內，被告將該五包大麻從租處攜帶至與證人詹淑雯交易毒品現場，及其隨身攜帶之第三級、第四級毒品，已經原判決認定為供販賣之用，並佐以被告並無施用第二級毒品大麻之習慣，而大麻又要價不斐等補強證據，顯可佐證被告在偵查中自白之真實性云云；經查尚非全然無據，原判決認此部分僅有被告偵查中之自白，尚乏佐證等語，似與卷證資料不盡相符；且本件查獲時間距原判決認定被告購買該大麻時間（九十三年八月間某日），為時已二月有餘，被告何以特別將該五包大麻從租處攜帶外出？何以連同供販賣之第三級、第四級毒品一併隨身攜帶至查獲交易現場？又何須一次攜帶五包外出？縱原先僅係非法持有之意斯時是否已變為意圖販賣而持有？亦有疑義；因攸關被告是否涉犯販賣或意圖販賣而持有毒品之判斷，自有進一步調查、審認之必要，遽行論斷被告此部分僅成立持有第二級毒品罪刑，難謂無判決理由不備及調查職責未盡之違法。又除有特別規定者外，已受請求之事項而未予判決者，其判決即屬違背法令。本件依公訴意旨所指，被告基於販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮之概括犯意，先向綽號「 阿文 」之成年男子販入後，自九十三年八月起至同年十月十五日止，在彰化市○○路○○○號九樓之九租屋處樓下，及彰化縣○○鎮○○路○段○○號之夏威夷ＫＴＶ二二二號包廂內等地，連續賣售予 蔡志源 、詹淑雯、及綽號「 小陳 」、「小豬」、「 阿彬 」等人多次等情，然原判決僅論斷被告有販賣予蔡志源、詹淑雯、「阿彬」部分，對於「小陳」、「小豬」部分，被告究竟有無公訴意旨所指之犯行，並未據原判決審認，揆之上開說明，亦非適法。又依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，得諭知沒收銷燬之者，係以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為限，而不及於第三級或第四級毒品；又犯同條例第四條至第九條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之，同條例第十九條第一項亦定有明文。上開關於沒收之規定係強制規定，採義務沒收主義，與刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項關於職權沒收之規定不同，屬於沒收之特別法。檢察官上訴意旨以本件原判決主文中諭知：「第三級毒品愷他命一包、硝甲西泮二十三顆沒收銷燬之」，其理由內以：「……係分屬第三級及第四級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬（見原判決第八頁）」為理由，揆之上開說明，難謂適法。且上開部分毒品硝甲西泮之「膠囊」二十三顆及愷他命之「包裝袋」一只，皆為被告所有且已供使用於包裝所販賣之毒品硝甲西泮、愷他命，原判決僅就「硝甲西泮（原淨重6.52公克、驗餘5.94公克）」、「愷他命（原淨重27.55公克、驗餘27.39公克）」之毒品本身為「沒收銷燬（其沒收法則適用未臻妥適、詳如上述）」之諭知，並未就上開毒品包裝部分依同上條例第十九條第一項前段規定宣告沒收，亦有未洽。又原判決主文中諭知：「研磨機一組、電子磅秤一個、吸管二支、夾鏈塑膠袋一包、膠囊一包、湯匙一支及帳冊二本沒收」，該部分依原判決事實之認定及理由之說明：「為被告所有均係供販賣『第三級毒品愷他命』所用之物（見原判決第三、八頁）」，惟其沒收之依據為「刑法第三十八條第一項第二款之規定（見原判決第八頁）」，並未適用具特別法性質之上開條例第十九條第一項前段規定，併有適用法則不當之違誤。又原判決認定被告係販賣第三級及第四級毒品（見原判決第二、六頁），則上開物品是否皆為被告供「販賣第三級毒品」之用，而均與第四級毒品之販賣無關？未見原判決釐清，且其中資為認定販賣基礎之帳冊二本，其內容如何能作為論斷犯罪所用（按：調閱扣案二本帳冊，其所載內容似無一與原判決認定「販賣詹淑雯、蔡志源毒品」有關，見檢察官上訴理由書附件）之依據？與宣告沒收及販毒犯罪事實之關聯性如何？亦漏未必要之說明，且前述「研磨機一組、電子磅秤一個、吸管二支、夾鏈塑膠袋一包、膠囊一包、湯匙一支及帳冊二本沒收」部分，原判決理由內以：「被告所有均係販賣第三級毒品愷他命所用之物，業據被告於原審審理時供述明確（見原判決第八頁）」，然被告於原審始終否認有何販賣本件毒品犯行（見原判決第三頁理由一），此部分理由之說明不無前後齟齬；亦併有理由不備之欠當。另原判決主文宣告沒收物中之「吸管二支」，一般似僅慣用於施用毒品；「空膠囊一包」，依本案情節似擬包裝第四級硝甲西泮之用，二者如何可認使用於販賣「第三級」毒品之用？即與販賣第三級毒品事實之關聯性及其憑以認定之證據為何？又「夾鏈塑膠袋一包、空膠囊一包」，縱均係被告基於販賣第三級（甚或第四級）毒品之意圖而購入，然係放置前揭租處而遭扣案，至多似僅能認係供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，原判決未詳予查明、說明，遽認悉為被告供販賣毒品「犯罪所用」之物而一併宣告沒收，亦不無違誤等語。經查尚非全然無據，揆之上開說明，亦有再加審酌之必要。再原判決於主文、事實欄均認「硝甲西泮（俗稱一粒眠）為『第四級』毒品」，理由卻謂：「硝甲西泮粉經送鑑定結果為『第二級』毒品（見原判決第五頁）」；又原判決主文論處被告連續販賣「第三級毒品」罪刑，而於理由內二度述稱：「被告一行為同時觸犯販賣第三級毒品及販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之販賣『第四級毒品罪處斷』（見原判決第七、八頁）」；均前後齟齬，似為筆誤，一併指明。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
駁回（甲○○上訴）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人即被告甲○○不服原判決中關於販賣第三級毒品部分，於九十四年十月二十八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人即被告甲○○另因持有第二級毒品案件，經原審依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十五年一月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月十九日
Ｋ