臺灣高等法院臺中分院95年度上更(一)字第33號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第33號刑事判決

裁判日期：民國95年05月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第33號上訴人即被告乙○○選任辯護人 宋永祥 律師
陳芝荃 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第103號中華民國94年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第7864號），提起上訴，判決後（本院94年度上訴字第1562號），經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之大麻陸包（淨重肆點陸肆公克）沒收銷燬之；又連續販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ，扣案 之愷 他命壹包（原淨重貳柒點伍伍公克，驗餘淨重貳柒點參玖公克）及其空包裝夾鏈袋壹個、 硝甲西泮 貳拾壹顆（合計原淨重陸點伍貳公克，驗餘淨重伍點玖肆公克）及其空包裝夾鏈袋壹個均沒收；扣案之大麻空包裝袋陸個、研磨缽壹組、電子磅秤壹個、空膠囊壹包、夾鏈袋壹包、湯匙壹支及帳冊貳本均沒收；販賣第三級毒品愷他命所得新台幣壹萬元及販賣第四級毒品硝甲西泮所得新台幣壹佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年陸月，扣案之大麻陸包（淨重肆點陸肆公克）沒收銷燬之；愷他命壹包（原淨重貳柒點伍伍公克，驗餘淨重貳柒點參玖公克）及其空包裝夾鏈袋壹個、硝甲西泮貳拾壹顆（合計原淨重陸點伍貳公克，驗餘淨重伍點玖肆公克）及其空包裝夾鏈袋壹個均沒收；扣案之大麻空包裝袋陸個、研磨缽壹組、電子磅秤壹個、空膠囊壹包、夾鏈塑膠袋壹包、湯匙壹支及帳冊貳本均沒收；販賣第三級毒品愷他命所得新台幣壹萬元及販賣第四級毒品硝甲西泮所得新台幣壹佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知大麻、愷他命（俗稱Ｋ他命）、硝甲西泮（俗稱一粒眠）係分別屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款至第四款所規定之第二級、第三級、第四級毒品，不得非法持有、販賣，於民國（下同）93年8月間某日，在台中市某地，向綽號「 阿文 」之已成年男子，購入大麻6包（淨重4．64公克）後即持有之。乙○○又意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）之概括犯意，先自93年8月間起在台中市某地，陸續向綽號「阿文」不詳姓名之已成年男子，購入愷他命後，即自93年8月底某日起，至93年10月15日凌晨0時30分許止，在彰化縣彰化市○○路○○○號9樓之9租住處或租住處樓下、彰化縣○○鎮○○路○段○○號夏威夷ＫＴＶ222號包廂及彰化縣彰化市某地等處，以每包愷他命（重量1公克不等）新台幣（下同）一千元或一千五百元之價格，連續多次販賣予 詹淑雯 、 蔡志源 ，計販賣予詹淑雯6次，每次1包（其中每包一千元者，有4次；每包一千五百元者，有2次），販賣予蔡志源3次，每次一包一千元，前後販賣所得共計一萬元。乙○○另意圖營利，基於販賣第四級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）之犯意，將其向綽號「阿文」之已成年男子，所購得之第四級毒品硝甲西泮，於93年8月底某日，在彰化縣彰化市某地，於販賣上開第三級毒品愷他命於詹淑雯之同時，亦以一顆一百元之價格，販賣第四級毒品硝甲西泮一粒予詹淑雯，詹淑雯並將之帶回彰化縣○○鎮○○里○○路段路○○○號租處施用。乙○○於93年10月15日凌晨0時30分許，在彰化彰化縣○○鎮○○路○段○○號夏威夷ＫＴＶ222號包廂內，於販賣上開第三級毒品愷他命予詹淑雯之同時，而無償轉讓第四級毒品硝甲西泮附贈一粒予詹淑雯。嗣於93年10月15日凌晨1時許，為警在前開彰化縣○○鎮○○路○段○○號夏威夷ＫＴＶ前廣場查獲詹淑雯，而扣得其剛購自乙○○而持有之第三級毒品愷他命1包及乙○○所附贈之第四級毒品硝甲西泮一粒。員警隨即在上開夏威夷ＫＴＶ大廳查獲乙○○及蔡志源，並在蔡志源所攜帶乙○○所有之外套口袋內，扣得乙○○所持有之大麻5包、愷他命1包（原淨重27．55公克，驗餘淨重27．39公克）及硝甲西泮23顆（原淨重
6．52公克，驗餘剩21顆、淨重5．94公克）。復經警持搜索票至乙○○上開彰化縣彰化市○○路○○○號9樓之9租處搜索，扣得乙○○所持有之大麻1包（連同前開5包合計淨重4．
64公克）及其所有供其販賣第三級毒品愷他命所用之研磨缽
1組、電子磅秤1個、空膠囊1包、夾鏈塑膠袋1包、湯匙1支及帳冊2本。
二、案經內政部警政署臺中港務警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○固坦承販賣第三、四級毒品及持有第二級毒品大麻之事實，惟其辯護人辯為其辯稱：被告同時被查獲持有大麻、愷他命及硝甲西泮，係一行為同時持有第二、三、四級毒品，為想像競合犯，既論被告販賣第三級毒品罪，依想像競合犯之關係，即不應再論其持有第二級毒品罪，且扣案之帳冊非被告所有云云。
二、經查：㈠被告對其於上揭時地持有第二級毒品大麻之事實，業已坦承
不諱，並有大麻6包（淨重4．64公克）扣案可資佐證，而上開大麻經送請法務部調查局鑑定結果，確係第二級毒品大麻無訛，有該局93年12月7日調科壹字第140010879號鑑定通知書一份附卷可稽（見偵字卷第64頁），是被告持有第二級毒品之犯行堪以認定。
㈡被告對其於上開時、地販賣第三、四級毒品予詹淑雯及蔡志
源之事實，於本院準備程序及審理均供承不諱，核與其於警偵訊中所供之情節相符，並經證人蔡志源於偵查中、證人詹淑雯於警偵訊、原審及本院前審中證述屬實，並有扣案之愷他命1包（原淨重27．55公克，驗餘淨重27．39公克）及其空包裝夾練袋一個、硝甲西泮23顆（原淨重6．52公克，驗餘剩21顆、淨重5．94公克）及其空包裝夾鏈袋一個、研磨缽1組、電子磅秤1個、夾鏈塑膠袋1包、湯匙1支及帳冊二本可資佐證。而上開扣案之愷他命及硝甲西泮粉經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮（一粒眠）無訛，亦有該局93年12月10日刑鑑字第0930221691號鑑驗通知書一份附卷可稽（見偵字卷第59頁至第61頁）。足認被告所供有於上揭時地6次販賣第三級毒品愷他命予詹淑雯之犯行，及3次販賣第三級毒品愷他命予蔡志源；其中93年8月底某日販賣上開第三級毒品愷他命予詹淑雯時之同時，並販賣第四級毒品一粒眠一次予詹淑雯；及其於93年10月15日凌晨0時30分，在彰化縣○○鎮○○路○○號夏威夷ＫＴＶ222號包廂販賣第三級毒品愷他命予詹淑雯之同時，並無償轉讓第四級毒品一粒眠附贈予詹淑雯一顆之自白等情，核與事實相符，堪以採信。查販賣第三級毒品及第四級毒品之罪法定刑度非輕，被告於上開時地販賣第三級毒品愷他命予詹淑雯之價格，每包係一千元至一千五百元，販賣第三級毒品愷他命予蔡志源之價格，每包係一千元，販賣第四級毒品一粒眠予詹淑雯，一粒係一百元，若非被告有賺取差價牟利，被告豈有甘犯重典之理，被告應有營利之意圖無可置疑。是被告販賣第三級毒品愷他命及販賣第四級毒品硝甲西泮之犯行，均堪以認定。辯護人另聲請鑑定帳冊筆跡，核無必要，爰不予送請鑑定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第4條第4項之販賣第四級毒品罪、第8條第4項之轉讓第四級毒品罪。被告持有第二級毒品大麻部分，公訴人以販賣第二級毒品罪起訴，惟訊據被告堅決否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊持有之大麻係供自己吸食之用，因查獲前吸食量微，才未驗出大麻陽性反應等語。查被告於偵查中固供稱：伊大麻一公克賣約一千元，有賣給溪湖一位叫「 阿彬 」之人云云，然㈠被告於原審、本院前審及本院更審審理中均堅決否認其有販賣第二級毒品大麻之犯行，且其於警詢時，亦僅坦承販賣第三、四級毒品之事實，並未供稱曾販賣大麻予何人，其於偵查中之所供復籠統不明，對於其與「阿彬」者究係在何時、何地交易？交易之數量、價格為何、及其利得，均未交待清楚，而「阿彬」該人之姓名年籍迄今無曾查悉，且未查獲被告所云販賣予「阿彬」之大麻，則是否確有「阿彬」之人，所販賣之「大麻」是否果真為「大麻」，均乏確切之證據可資認定。㈡被告驗尿結果，大麻部分雖呈陰性反應，然檢驗尿液中是否有毒品陽性反應，必須具有一定之濃度以上，倘吸食之時間過久或吸食量微，即可能無法驗出毒品陽性反應，此由卷附之詮昕科技股份有限公司函覆之濫用藥物尿液檢驗報告，認該公司確認檢驗最低可定量濃度（LOQ），大麻代謝物為4.0ng/ml亦可推知（見偵查卷第53頁）。本件被告於本院前審及本院準備程序中，均供稱查獲當日有吸食大麻，但數量甚少等語，則其因吸食量微，致體內未達一定之濃度，而未能驗出大麻陽性反應，尚與事理無違。㈢被告為警查獲時，固同時於其外套口袋內查獲五包大麻，至其租住處搜索，亦僅查獲一包大麻，該六包大麻之合計淨重僅4.64公克，有前開法務部調查局鑑定報告足憑，其持有之數量非多，實難以此遽而推論必係供其販賣或意圖販賣之用。㈣扣案橘色之帳冊中雖記明：「『南』2克、10克；『聰』4克、3克、1克不等」，及被告於警偵訊中固曾供稱「大麻1公克賣約一千元」云云。然其於本院準備程序中供稱：「大麻是以小包或公克計算，1公克我買一千元，Ｋ他命一般是以克計算」等語（見本院卷第30頁）；其於警詢時早已供稱：「販售Ｋ他命1公克約一千元‧‧‧，大麻1公克一千元」等語（見偵查卷第14頁），可見以克或公克計算者，除大麻外，亦可能係Ｋ他命，從而自不能以前開帳冊中有「克」之記載，即推定必為被告販賣大麻之依據；況前開帳冊中復無「阿彬」之記載，更難據此為被告不利之認定。此外又無確切之證據足以認定被告販賣第二級毒品大麻之犯行，自不能僅以被告於偵查中之自白，及自被告身上查獲大麻而推論其犯有上開犯行，公訴人認被告此部分之行為涉犯販賣第二級毒品罪，自有未洽。惟按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，適用刑罰。而販賣第二級毒品前之持有第二級毒品行為，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另成立持有第二級毒品罪。從而，販賣第二級毒品與持有第二級毒品犯行，二者有實質上一罪之關係，兩者之基本社會事實相同，法院自得將檢察官起訴之販賣第二級毒品罪之法條變更為持有第二級毒品罪之法條而審判之。本案被告持有第二級毒品大麻之犯行，檢察官以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪起訴，本院自得變更起訴法條。其持有第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮之低度行為，已分別為其販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次販賣第三級毒品愷他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並依法加重其刑。查被告於93年8月底販賣第三級毒品愷他命予詹淑雯，亦同時販賣第四級毒品一粒眠一顆予詹淑雯；95年10月15日查獲當日除販賣第三級毒品愷他命予詹淑雯，亦同時轉讓第四級毒品一粒眠予詹淑雯，已如前述，被告顯係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪、販賣第四級毒品罪，及一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪、轉讓第四級毒品罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定從一重之販賣第三級毒品罪處斷。公訴人認被告所犯上開販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，犯意各別，罪質互異，應分論併罰，自有未洽。另被告上開持有第二級毒品大麻既係供己施用，與其販賣第三級毒品罪間，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應分論併罰。辦護人謂既成立販賣第三級毒品罪，依想像競合犯之關係，即不應再論其持有第二級毒品罪，自不足採。
四、原審法院以罪證明確，而予論科，固非無見。惟㈠被告持有大麻部分，係犯持有第二級毒品罪，原判決認係犯販賣第二級毒品罪，有所違誤；㈡被告販賣第三級毒品愷他命，同時販賣或轉讓第四級毒品硝甲西泮二罪間，其販賣第三、四級毒品，及販賣與轉讓第三、四級毒品，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之販賣第三級毒品罪處斷。原判決誤認係犯意各別，罪質互異，應分論併罰，亦有未洽。㈢另被告販賣第四級毒品一粒眠僅有一次，另一次係被告無償贈送予詹淑雯，僅構成轉讓第四級毒品罪，原判決誤認該次亦構成販賣第四級毒品罪，同有未當。㈣被告持有第三級毒品、第四級毒品之低度行為，已分別為其販賣第三級毒品、第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，原判決誤載為「被告持有第三級毒品、第四級毒品之低度行為，已分別為其販賣第『一』級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。」，亦有疏誤。被告上訴意旨指摘原判決誤指其成立販賣第二級毒品罪，即有理由，原判決復有上開可議之處，亦屬無可維持，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、販賣毒品之對象非多、數量亦少，對社會所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
五、扣案之大麻6包（淨重4．64公克）、愷他命1包（原淨重27．55公克，驗餘淨重27．39公克）及硝甲西泮21顆（原23顆淨重6．52公克，驗餘剩21顆、淨重5．94公克）分屬第二級、第三級及第四級毒品，其中第二級毒品大麻6包（淨重4．
64公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；其中第三級毒品愷他命1包（原淨重27．55公克，驗餘淨重27．39公克）及第四級毒品硝甲西泮21顆（原23顆淨重6．52公克，驗餘剩21顆、淨重5．94公克），係供販賣第三、四級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。另包裝愷他命之夾鏈袋一個、研磨缽1組、電子磅秤1個、夾鏈塑膠袋1包、膠囊1包、湯
匙1支，均係供被告販賣第三級毒品愷他命所用之物；包裝硝甲西泮21顆之夾鏈袋一個，係供被告販賣第四級毒品硝甲西泮所用之物；帳冊2本，則係供被告販賣第三、四級毒品所用之物，業據被告於警詢時供述明確（見偵查卷第14頁背面），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。另販賣第三級毒品愷他命所得一萬元、販賣第四級毒品硝甲西泮所得一百元，亦應依同法第19條第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告於警詢中已供稱：「（你毒品販賣回來都是如何分裝？）‧‧‧譬如Ｋ他命即以頭痛藥滲入Ｋ他命放在研磨缽裡面混合攪拌均勻，再以分裝湯匙放入夾鏈袋中或放入空的膠囊中，以磅秤秤重量始完成分裝。」等語（見偵查卷第14頁背面警詢筆錄）；酌以扣案之硝甲西泮23顆（鑑驗2顆用罄，餘21顆），外觀為黃色藥錠，有上開刑事警察局鑑驗通知書在卷，係以顆粒計算，並經本院當庭勘驗明確，其並非以膠囊分裝至明，故扣案之膠囊一包，應係分裝第三級毒品凱他命之用，而非分裝硝甲西泮所用，附予敘明。再扣案之帳冊2本，被告雖否認為其所有，並辯稱係朋友「阿文」遺留在伊租住處云云。然查被告於警詢時已明確供稱帳冊為伊販賣毒品記帳之用（見偵查卷第14頁警詢筆錄），其於審判中始否認為其所有，自難以採信，且供販賣毒品所用之物，採義務沒收主義，並不以屬被告所有為必要，被告上開辯解，亦不影響前開沒收之諭知，併予敘明。
六、公訴意旨（經原審執行公訴檢察官整理後之補充理由書，見原審卷第61、62頁）略以：被告自93年8月底至93年10月15日凌晨0時30分許，在彰化縣彰化市○○路○○○號9樓之9其租處樓下，以每顆第四級毒品硝甲西泮一百元或一百五十元之價格或以搭配愷他命之方式，連續販賣予蔡志源。又被告復於93年10月15日凌晨0時30分，在彰化縣○○鎮○○路○○號夏威夷ＫＴＶ222號包廂販賣第四級毒品一粒眠予詹淑雯，因認被告另涉犯販賣第四級毒品罪嫌云云。訊據被告堅決否認有販賣第四級毒品硝甲西泮予蔡志源之犯行，辯稱：伊從未販賣硝甲西泮予蔡志源，另伊雖有於93年10月15日凌晨0時30分，在彰化縣○○鎮○○路○○號夏威夷ＫＴＶ222號包廂交付硝甲西泮予詹淑雯，然伊係因詹淑雯向伊購買第三級毒品愷他命而附贈一粒眠予詹淑雯等語。經查證人蔡志源於偵查中從未提及其有向被告購買硝甲西泮之情，且被告自警詢偵訊及歷次審理中均未承認其有販賣硝甲西泮予蔡志源之情事。此外，復無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行。另被告於93年10月15日凌晨0時30分，在彰化縣○○鎮○○路○○號夏威夷ＫＴＶ222號包廂販賣第三級毒品愷他命予詹淑雯之同時，無償附贈第四級毒品一粒眠予詹淑雯一次之情，已詳如上述，此部分自無從成立販賣第四級毒品罪。是被告上開販賣硝甲西泮予蔡志源及詹淑雯之犯行均不能證明，就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開已起訴成罪之販賣第四級毒品部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
七、公訴意旨另以：被告尚販賣毒品予「小豬」、「 小陳 」之人云云，然為被告於審理中所堅詞否認。查公訴人所依據者乃被告於偵查中籠統之供述（見偵查卷第33頁），觀其內容，被告究竟販賣「小豬」、「小陳」何種毒品不明，且究與「小豬」、「小陳」在何時、何地交易？交易之數量、價格、及利得，亦均未交待清楚。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有販賣毒品予「小豬」、「小陳」之證據，自不能僅憑被告於偵查中極不明確之自白而入罪，就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開已起訴成罪之販賣第
三、四級毒品部分有連續犯之裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項第8條第4項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第55條、第51條第5款，判如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月23日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官唐光義上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國95年6月1日
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