裁判字號：最高法院95年台上字第216號刑事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二一六號
上訴人乙○○
號（現另案在台灣台北監獄台北分監執行中）甲○○
村27獄執行中）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三七六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第四一○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即乙○○）部分：本部分原判決認定：上訴人乙○○於民國八十四年間因毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑三年五月確定，於八十五年十二月二十一日假釋出獄，於八十七年四月二十六日因假釋縮刑期滿未經撤銷而執行完畢，仍不知悔改。意圖營利，基於概括之犯意，自八十七年五、六月間起至同年八月十八日止，在台北縣新莊市○○○路○○○號所經營之「冠群豆漿店」內，以每三公克毒品安非他命新台幣（下同）五千元之價格，連續七次販賣予甲○○，其中八十七年八月十八日販賣五千元。嗣於同年八月三十日十七時四十分許，因甲○○在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○弄○○○號五樓住處內為警查獲，供出其安非他命來源，經警員授意甲○○撥打（00）00000000號電話至上訴人經營之上開豆漿店，佯裝欲購買一萬元之安非他命，上訴人不疑有他，於同日十八時四十分許，依約攜帶欲賣給甲○○之一包安非他命自台北縣新莊市○○○路○○○號四樓七六三室租住處下樓時，為埋伏之警員當場查獲而未遂，並扣得該包安非他命，上訴人並即帶警員至其租住處內，查扣得其所持有之安非他命五包（連同上開扣案之一包，共六包，淨重二十一．四九公克，外包裝重四點八六公克）及其所有分裝安非他命之分裝袋九十一只等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑柒年陸月），固非無見。
惟查：（一）犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為同條例第十七條所明定。其立法用意，固在鼓勵被告供出其所販賣、轉讓、施用、持有之毒品來源，俾使調查或偵查犯罪之公務員得據以追究出其前手而破獲，以澈底清除毒品氾濫。惟販賣、施用或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。本件上訴人始終否認有自八十七年五、六月間起至同年八月十八日止，販賣安非他命予甲○○之犯行，原判決則依憑共同被告甲○○之供述及卷附之司法警察監聽甲○○電話譯文，而認定上訴人有此部分之犯行。然原判決僅說明上開監聽電話譯文非虛，對於該譯文內容究竟如何得據為甲○○所謂其於上開時間向上訴人購買安非他命與事實相符之補強證據，仍欠明瞭而待究明，原審未詳加調查並為相當論述，遽採為上訴人有此部分犯行之證據，尚嫌理由不備而難昭信服。（二）原判決另認共同被告甲○○因被警查獲後經警授意，於八十七年八月三十日下午撥打電話向上訴人佯稱欲購買一萬元之安非他命，上訴人嗣攜帶安非他命赴約時為警查獲等情，理由欄雖論敘此部分應成立販賣第二級毒品未遂罪，但對於其二人如何在電話中為交易，及上訴人如何具有販賣毒品之犯意，卻未詳加剖析論述，並說明憑以認定之證據及理由，自欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分上訴意旨略稱：（一）上訴人甲○○於八十七年八月三十日十七時許經警查獲時，係與女友在一起，僅扣得吸食器一組，並未查獲毒品安非他命，上訴人仍承認有施用安非他命，嗣經警授意供稱上游並因而查獲乙○○。（二）證人 傅錦秀 、 褚金益 於警詢及偵審中雖均指證有向上訴人購買安非他命，但並未命證人與上訴人對質，自非適法，其指證亦有不實；上訴人對於通訊監察紀錄譯文雖然承認為真正，但該譯文內容並無上訴人有販賣安非他命予傅錦秀、褚金益二人之語言行為，證人即警員 邱志平 亦證稱；「我也無法證實被告有販賣安非他命之行為。」原判決採為判罪依據，於法自屬有違等語。
惟查：本部分原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑 伍年 ），係依憑：證人傅錦秀、褚金益於警詢、偵查及第一審之證供（均指證係以電話與上訴人連絡後，由上訴人交付安非他命並收受款項，上訴人從未帶其等前往向他人購買安非他命）、卷附司法警察監聽上訴人住處電話（電話號碼<○三>0000000號）之通訊監察紀錄譯文（上訴人<綽號白毛>與傅錦秀<綽號姑丈>，其通話電話號碼為0000000號；褚金益<綽號阿義>，其通話電話號碼00000000號）等證據資料，為論罪之依據。並敘明：（一）上開通話內容有談及上訴人向傅錦秀拿錢而相約取款及褚金益向上訴人取貨相約見面之事，雖未明言拿錢或取貨之對象為毒品安非他命，惟此無非係毒品交易者唯恐遭竊聽所用暗語。況該內容並無上訴人所辯稱之有關其帶傅錦秀、褚金益前往向他人購買安非他命之語，亦非如上訴人所辯內容僅談及那裡的安非他命比較便宜，可以去買而已。（二）該通訊監察紀錄譯文關於台灣基隆地方法院檢察署檢察官核發八七○七二○基檢革篤字第一一六三八號部分，其監察日期係自八十七年七月二十一日起至八十七年八月十八日止；八七○八一七基檢革篤字第三三八○號部分，監察日期係自八十七年八月十九日至八十七年九月十六日止，雖未包含八十七年七月二十日以前部分。然證人傅錦秀、褚金益均明確指稱係自八十七年六月底起至八十七年八月二十六日或八十七年八月二十四日止向上訴人購買安非他命，其供述並無先後不一致之情形，且證人傅錦秀、褚金益均於第一審經簽認結文具結在卷，於有偽證罪刑責約束力之下所為證述，當有其可信度，所證上訴人係自八十七年六月底起販賣安非他命之證詞，應非子虛。（三）譯文之原始監察錄音帶雖未予以保存，惟證人即製作該監聽電話譯文之警員 邱正平 證實譯文係依錄音帶內容製作而成，第一審及原審經提示該通訊監察紀錄譯文予上訴人表示意見時，上訴人並不否認確係來電詢問價格，及確有價購毒品之情事，而祇是抗辯是那邊便宜，就一起去買云云，對該紀錄譯文未表示有何不實之處（見原審卷第四二頁）；其於原審復自承有說過如譯文所示之言語無訛（見原審卷第五七頁），堪認該電話監聽譯文為真實，得資為上訴人犯罪之證據。（四）證人傅錦秀於警詢供承購買安非他命七、八次，每次一千元或二千元（見偵查卷第五四頁），於第一審證稱購買六、七次，最後一次二千元（見第一審卷第三四頁）；證人褚金益於警詢供承購買安非他命三、四次，每次二千元（見偵查卷第六九頁），在第一審證稱購買二、三次（見第一審卷第五三頁）。前後所供購買次數雖有不一，惟所稱確向上訴人購買安非他命之基本事實則無二致，斟酌證人等所述情節，採取有利於上訴人中間次數及最低售價之認定，即傅錦秀部分係購買七次，前六次每次一千元，第七次二千元；證人褚金益部分購買三次，每次二千元。（五）政府對於毒品之持有、施用、轉讓、販賣等之取締甚為嚴格，且所涉刑責亦相當嚴重，為眾所週知之事，茍上訴人無利可圖，應無甘冒販賣毒品之重罪被查獲之風險而販賣安非他命。上訴人連續販賣安非他命與傅錦秀七次、褚金益三次，當具營利之意圖。而安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，上訴人非法販賣牟利，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。對於上訴人否認犯行，悉依卷證逐一指駁說明甚詳，核其採證論述與經驗法則、論理法則、證據法則均無違背。查證人邱志平並未證稱；「我也無法證實被告有販賣安非他命之行為」等語，有原審之審判筆錄可稽，上訴意旨空言為此項主張，並非依卷存資料具體指摘原判決違背法令。又上訴人依警察授意供出上游而查獲乙○○，原審已依法減輕其刑。按刑事訴訟法第一百八十四條第二項僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，是其應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁量之權。本件第一審法院於八十七年十一月五日、十一月十七日訊問證人傅錦秀、褚金益，上訴人於原審審判長詢問「尚有證據請求調查？」時，據答稱「沒有。」（見原審卷第一二○、一三○頁），則原審認無對質之必要，未使該等證人與之對質，即難謂所踐行之訴訟程序有何不合。其他上訴意旨係對原審採證認事之職權適法行使，及原判決已調查明確並論駁說明事項，徒憑己見重為事實爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上說明，應認原判決關於甲○○部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年一月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月十七日
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