臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第825號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第825號刑事判決

裁判日期：民國93年01月27日

裁判案由：違反貪污治罪條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第八二五號Ｃ
上訴人即被告戊○○共同選任辯護人莊美貴律師上訴人即被告乙○○選任辯護人葉清華右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一四九九號中華民國九十二年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六四號、九十年度偵字第一三二六八號，併辦案號：九十年度偵字第一三七三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年。
乙○○、陳村均無罪。
事實
一、戊○○自民國八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，戊○○主管綜理全市事務，含永康市公用財產之管理使用及臨時單工之聘任。竟明知台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途，另作他用，竟未報經台南縣政府核准，於九十年六月間，知悉址設台南縣永康市○○○路○○○巷○號永康市舊圖書館休館中，戊○○即向不知情之圖書館管理人員甲○○索取圖書館之鑰匙，甲○○鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館開放學生自修至九十年七月底，故於九十年七月底始將台南縣永康市舊圖書館三樓之鑰匙交予戊○○所指定之乙○○。乙○○於九十年九月下旬依戊○○指示連繫九如通訊行負責人 吳榮宗 ，將原設台南縣永康市○○○路○○○號之電話線遷移至永康市舊圖書館三樓，待吳榮宗遷移電話線施工完畢，乙○○即依戊○○指示將永康市舊圖書館三樓鑰匙交予丁○○，戊○○即於九十年九月二十六日起利用永康市舊圖書館三樓休館閒置之機會，使用該圖書館三樓，作為戊○○參選立法委員競選之處所，供 鄭金釵 、 李林玉金 、 呂冠儀 等人撥打電話予台南縣選民作為電話拜票之用。嗣於九十年十一月十五日因台灣台南地方法院檢察署檢察官勘查民眾檢舉附近竊電情事，意外發現上情，戊○○始停止使用該處，致戊○○減省租借同等面積之場地費用一萬二千九百九十五元之支出。
二、戊○○承前同一圖利之概括犯意，明知公務員除依法令外，不得兼任他項公職或業務，同時公務員亦不得擔任助選員，其為使丙○○擔任其競選立法委員之助選員，竟於九十年四月二十三日聘請丙○○擔任永康市公所工務局之臨時單工，每月支領二萬一千元之薪資。丙○○實則擔任戊○○競選立法委員之助選員，並未實際在永康市公所內擔任臨時單工之職務，竟以公款支付戊○○個人競選工作之用。迄九十年十月間，因有公所人員質疑丙○○之身分，丙○○乃於九十年十月三十日辭去該職，續在戊○○競選立法委員之競選總部內工作，丙○○計支領十三萬一千六百元，而使戊○○減省該部分之支出而圖得不法利益。
三、案經法務部調查局台南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官暨台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨移送併辦。
理由
壹、被告戊○○部分：
一、訊據被告戊○○固不否認其為台南縣永康市市長，於九十年九月二十六日起利用永康市舊圖書館三樓，作為其競選立法委員電話拜票之處所；證人丙○○確於九十年四月二十三日至九十年十月三十一日任職於台南縣永康市工務課之事實不諱，惟矢口否認有何直接圖利犯行，辯稱：⑴伊係自九十年九月二十六日開始使用永康市舊圖書館三樓；⑵九十年九月至十一月之水電費均係伊繳納，並未由永康市公所支付；⑶依據台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」第三十八條第一項第一款及第三項分別規定：「‧‧一、空地、空屋除供公務、公用事業、興辦公辦民營事業或防制公害使用外，非依法令規定不予出租」、「空地、空屋出租供公用事業、公辦民營事業或防制公害使用者，其使用計畫須先經事業主管機關核准。如承租人違反核准使用計畫，管理機關應終止租約收回出租物」，永康市公所舊圖書館係閒置之「非公用不動產」，並沒有法令規定可以出租、出借（不包括短期出借）予任何人，就其反面解釋，應可「無償借用」，從而，永康市公所舊圖書館既非可營利出租予他人，則顯不能因伊未辦理「借用」或「正式租用」之行政手續之瑕疵，而使不能出租之非公用不動產變成可以「出租」之非公用不動產，而謂永康市公所有任何損失，伊違反行政程序固有不當，但不能據此認伊有直接圖利犯行；⑷伊並未雇用丙○○為伊助選，丙○○確實在永康市公所工務課擔任技術單工之工作云云。
二、惟查：
（一）被告戊○○自八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，負責綜理永康市公所內之事務，包括台南縣永康市轄內公用財產之管理、使用等，此有台南縣政府九十一年四月八日府民行字第０九一００五三八一八號函檢附之證明書一紙及台南縣縣有財產管理自治條例一份在卷可稽，是被告戊○○乃依據法令從事公務之人員，且永康市圖書館之使用管理為其主管之事務，應無疑義。
（二）次查，證人即台南縣永康市公所財政課課員 黃美智 到庭證稱：「公有財產的出租、出借限於非公用的財產‧‧永康市舊圖書館是公用財產」等語（詳原審九十一年五月十六日訊問筆錄），且觀諸台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」第二十三條第一項規定：「公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途」，永康市舊圖書館既為公用財產，依據上開規定，非基於事實需要並報經台南縣政府核准，自不得變更其為圖書館使用之用途。是其所謂永康市舊圖書館係屬「非公用財產」容有違誤。
（三）共同被告乙○○於警訊時供稱：「是戊○○告訴我因為缺少競選總部打電話小姐的地方，要借用這個場所」、「戊○○競選總部人員原於九十年五月下旬開始在永康市○○○路○○○號曾文俊宅進行電話拜票作業，後因該宅臨馬路旁雜音大，影響電話拜票業務，乃於九十年九月下旬移往永康市舊圖書館三樓作業」等語（詳警卷及九十年度偵字第一三二六八號卷第五十一頁），且證人鄭金釵於警訊時證稱：「我是幫忙打電話給有選舉權之人，請其支持立委參選人戊○○」、「工作內容為根據戊○○競選總部所提供之選舉人名冊資料，打電話給選舉人，詢問對方對戊○○的支持態度」等語（詳九十年度偵字第一三二六四號卷第十五頁背面）；證人李林玉金亦證稱：「我與鄭金釵到舊永康圖書館為戊○○以電話方式拜訪拉票」等語（詳九十年度偵字第一三二六四號卷第十九頁）；證人呂冠儀亦稱：「我是根據戊○○競選總部所提供之名冊，逐一打電話拜託選民投票支持戊○○」等語（詳九十年度偵字第一三二六四號卷第二十三頁背面），且台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十五日帶隊搜索永康市舊圖書館三樓時，亦扣得電腦設備、機關團體名冊及電話拜訪稿等物，此有扣押物品清單一份在卷可按，堪認被告戊○○使用永康市舊圖書館三樓之目的係提供證人鄭金釵、李林玉金、呂冠儀等人以電話向選舉人拜票之用無訛。
（四）再經原審法院質之證人即九如通訊行之負責人吳榮宗，其到庭結證稱：「我本人有承作上開工程（即指永康市○○○路○○○號電話線遷移至永康市舊圖書館三樓的工程）」、「公所的乙○○小姐打電話通知我去作的」、「（免用統一發票）收據上的日期（即九十年九月二十六日）是記載施工那天的日期」等語（詳原審九十一年五月十六日訊問筆錄），並提出免用統一發票收據一紙為證，此有該收據一紙附卷可按。且參諸證人鄭金釵證稱：「我是於九十年十月二十七日、二十八日左右，就過去永康市舊圖書館幫忙戊○○競選」（詳九十年度偵字第一三二六四號卷第十五頁背面）；證人李林玉金亦證稱：「我通常均於上午九點多下班後，至該處為戊○○輔選，約於上午十一時離開，至九十年十月底起每週約一至二次到該處為戊○○輔選」等語（詳九十年度偵字第一三二六四號卷第二一頁）；證人呂冠儀證稱：「我自九十年十一月十二日在那裡上班」等語（詳九十年度偵字第一三二六四號卷第二三頁）。又佐以永康市舊圖書館於九十年十一月一日至九十年十一月十五日之用電度數為二百八十四度，九十年九月、十月之用電度數為一千七百六十八度，九十年七月、八月之用電度數為二千零六十四度，九十年五、六月之用電度數為六千四百十九度，此有電力用戶現場調查表一紙附九十年度偵字第一三二六四號卷第二十九頁可稽，又電費係兩個月計算一次，因之，倘被告戊○○於九十年七月底永康市舊圖書館休館後隨即使用該處，則九十年七、八月之用電度數理應與九十年五、六月之用電度數相當，焉有驟減至二千零六十四度之理？是被告戊○○係九十年九月二十六日以後開始使用永康市舊圖書館三樓，應無疑義。公訴人以原本黏貼憑證之「承辦人及推算人員欄」均係蓋甲○○的章，唯九月份之電費即由專員 許龍雄 簽請，認被告戊○○自九十年七月底永康市舊圖書館休館後即使用該處，然由黏貼憑證之「承辦人及推算人員欄」均係蓋甲○○的章，唯九月份之電費由專員許龍雄簽請乙節，實難據以推論被告戊○○自九十年七月底即使用永康市舊圖書館三樓，是公訴人之論斷即屬無據。
（五）再查，永康市舊圖書館於九十年八月三十一日起至九十年十一月一日止之電費五千零七十三元、九十年十一月一日起至九十一年一月四日之電費一千三百五十六元、九十年十月四日起至九十年十一月一日止之水費八十元、九十年十一月二日起至九十年十二月一日止之水費五十元、九十年十二月四日起至九十一年一月一日止之水費一百七十五元，均非永康市公所以公款支付，係被告戊○○令被告乙○○繳納乙節，業據被告戊○○、乙○○自稱在卷，並有台南縣永康市公所九十二年五月二十七日以所主字第０九二００一九八三五號函暨檢附之明細表二紙、永康市舊圖書館水電費動支請示單及黏貼憑證計十一紙附卷可按。
（六）又依乙○○、鄭金釵、 林李玉金 、呂冠儀之警訊筆錄及原審調查結果，認被告戊○○係於九十年九月二十六日開始利用永康市舊圖書館三樓部份，並依憑永康市公所水、電費之繳費資料，原審法院認定永康市公所舊圖書館於九十年九月三日至九十年十月三日之水費計八十七元，係由永康市公所以公款支付，故九十年九月二十六日起至九十年十月三日止之八日水費，即非戊○○繳納，因而認定被告戊○○圖得不法利益二十二元。惟查：依卷內所附台南縣永康市公所九十二年五月二十七日所主字第０九二００一九八三五號函暨檢附之明細表二紙、永康市舊圖書水電費動支請示單及黏貼憑證計十一紙（台南地院卷涛第一０三頁以下），原判決所指應係其中第一０七頁所列收費月份１０月之水費單據，惟該紙抄表日是九十年九月三日、收費日是九十年十月一日之水費單據，經本院向台灣省自來水股份有限公司函查，台灣省自來水股份有限公司六區管理處永康服務所業於九十二年九月二日函復本院說明繳費日期民國九十年十月一日之水費通知，用水期間為民國九十年八月三日起至九月三日止為期乙個月，此有台灣省自來水股份有限公司六區管理處永康服務所業九十二年九月二日台水六永服字第０九二０００一三一一０號函附卷可憑，故原判決所認定永康市公所所繳納八十七元水費，實際上係九十年九月三日以前所使用，即與被告戊○○無涉，是原審判決認定被告有圖得二十二元水費之不法利益，確有違誤。
（七）被告戊○○雖另辯稱：依據台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」第三十八條第一項第一款及第三項分別規定：「‧‧一、空地、空屋除供公務、公用事業、興辦公辦民營事業或防制公害使用外，非依法令規定不予出租」、「空地、空屋出租供公用事業、公辦民營事業或防制公害使用者，其使用計畫須先經事業主管機關核准。如承租人違反核准使用計畫，管理機關應終止租約收回出租物」，永康市公所舊圖書館係閒置之「非公用不動產」，並沒有法令規定可以出租、出借（不包括短期出借）予任何人，就其反面解釋，應可「無償借用」，從而，永康市公所舊圖書館既非可營利出租予他人，則顯不能因伊未辦理「借用」或「正式租用」之行政手續之瑕疵，而使不能出租之非公用不動產變成可以「出租」之非公用不動產，而謂永康市公所有任何損失，伊違反行政程序固有不當，但不能據此認伊有直接圖利犯行云云。然永康市公所舊圖書館係公用財產，並非「非公用不動產」乙節，業據證人黃美智證述如前，從而，本件即無台南縣縣有財產管理自治條例第三十八條第一項第一款及第三項之適用，核先敘明。而證人黃美智於原審訊問時雖到庭證稱：「舊圖書館是公用財產，永康市公所無權對外出租或出借」等語（詳原審九十一年五月十六日訊問筆錄），是永康市公所應無公訴人所指之租金損害，殆無疑義。
（八）然被告戊○○使用永康市舊圖書館三樓，雖未致永康市公所有租金之損害，惟被告戊○○因使用上址，致減省向外租借同等面積之場地費用，該等費用即係被告戊○○所獲取之利益甚明。經財政部台灣省國稅局新化稽徵所以南區國稅局訂頒八十九年度房屋及土地當地一般租金標準速算結果，永康市舊圖書館係老舊房屋，其使用用途係「非住家使用」，面積為五０‧四八坪，年租金為九萬三千零五元〔計算式為：（50.48×60﹪＋14）×500×12×0.7×0.5＝93005元）〕，此有財政部台灣區南區國稅局新化稽徵所九十年十一月二十日南區國稅新化資字第九００三四七九四號函暨檢送之八十九年度房屋及土地當地一般租金標準表等資料附九十年度偵字第一三二六八號卷第二頁至第六頁可憑。若依證人黃美智提出之台南縣縣有房地租金計算標準，台南縣房屋租金係按稅捐稽徵處核定房屋課稅現值年息百分之十計收，「基地」不分區一律按公告地價年息百分之五計收，承租市有房屋，因房屋建於基地上，應按「房屋」及「基地」使用面積分別計收租金，而永康市舊圖書館之課稅現值係532200元，其計算結果永康市舊圖書館之年租金為五萬三千二百二十元（計算式：
532200×0.1＝53220元），永康市舊圖書館座落地號係台南縣永康市○○段三三九之００一四號，其九十年度之公告現值為每平方公尺一萬七千六百元，永康市舊圖書館之面積為五０‧四八坪，約為一六六‧八七六平方公尺（一坪＝三‧三０五七九平方公尺），是永康市舊圖書館之公告現值為二百九十三萬七千零一十七點六元（計算式：50.48×3.30579＝166.876平方公尺，166.876×17600＝0000000.6元），永康市舊圖書館「基地」之租金為十四萬六千八百五一元（計算式：0000000.6×0.05＝146850.88元≒146851元），惟該地為三層樓房屋，被告所使用者僅為第三層而已，故自應再除以三為四萬八千九百五十元，合計永康市舊圖書館之租金為十萬零二千一百七十元（計算式：53220＋48950＝102170元），此有台南縣縣有房地租金計算標準一份附卷可佐，比較上開二種計算租金之標準，自以財政部台灣省國稅局新化稽徵所提出之計算方法較有利於被告戊○○，則被告戊○○自九十年九月二十六日起至九十年十一月十五日止使用永康市舊圖書館三樓計五十一日，計減省費用一萬二千九百九十五元〔計算式為：（93005／365）×51＝12995.2元≒12995元〕，此即被告戊○○所圖得減省租借他處之不法利益，至被告於本院辯稱渠僅使用三樓其中一張桌子面積，當時尚有民眾在三樓閱讀等語，然查依證人即圖書館管理人員甲○○於本院證稱：第一次市長講是時候我沒有交因一、二樓沒有搬遷完，三樓有學生自修，所以我沒有交出來，第二次三樓已沒有使用，市長說三樓沒有使用了，把鑰匙交給他等語觀之，是三樓原有學生自修嗣因沒有使用始交出鑰匙，故所謂三樓尚有民眾閱讀等情，顯與事實不符，另被告戊○○辯稱：未以公文商借永康市舊圖書館，係行政程序疏失云云，亦顯係卸責之詞，均不足採信。
（九）末查，被告戊○○雖辯稱：伊至九十年五月間始決定參選立法委員，不可能於九十年四月間即聘請丙○○至伊服務處幫忙等語，且證人即永康市東橋里里長、鹽州里里長 許邦畿 、 劉坤仲 亦附和其詞（詳本院九十一年十月二十一日訊問筆錄），然立法委員選舉於九十年十二月一日舉行，衡諸一般競選常情，候選人莫不儘早籌備、規劃、拜票，豈有可能於九十年四月間尚未決定是否競選，因之，被告戊○○及證人許邦畿、劉坤仲所述，顯與常情相符，不足憑信。又證人丙○○於九十年四月二十三日起至九十年十月三十日止任職台南縣永康市工務課擔任臨時技術單工，月薪二萬一千元，計領取十三萬一千六百元之薪資乙節，業據被告戊○○自稱在卷，核與證人丙○○證述相符，並有台南縣永康市公所所屬臨時技術單工薪資表一份附卷足稽。另按依法令從事於公務之人員即係公務員，刑法第十條第二項定有明文。本件被告丙○○雖係台南縣永康市之臨時技術單工，但其所從事者既係駕駛公務車、協助永康市公所工務課技士測量等事務，顯已依法令從事公務，自屬公務員無訛。證人丙○○於接受調查員訊問時證稱：「當時戊○○邀我到他競選服務處幫忙，且要求我仍每天在服務處幫忙，所以我才要求戊○○必須支薪，我才能向我的父親有所交代，之後戊○○才答應以每個月二萬一千元聘用我‧‧自九十年四月二十三日起，至服務處成立前，戊○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天。我在戊○○前述永康市競選服務處幫忙一段時間後，即積極協助競選總部成立事宜」、「（問：戊○○如何支付你每月二萬一千元之協助打理競選服務處或總部之工作費？）戊○○在同意支付我每月二萬一千元之助選工作費後，即要求我填寫一份履歷表及相關永康市公所的求職資料，之後，並要求我在永康市農會開立一活儲帳戶」、「（問：前述你助選所領款項，是否由永康市公所公款支付，其給付名目為何？）戊○○是以讓我掛名永康市公所工務課技術單工為
名，直接由公所公款撥入我前述帳戶內」、「（問：前述戊○○要你掛名臨時技術單工之名支付你幫他在競選總部、服務處打理選舉事務，期間你有無確實從事臨時技術單工之工務事項？）大部分我都是從早上八時十分至下午五時二十分均在戊○○之競選總部或服務處幫忙選舉事務，只是偶而工務課課長因公外出會打電話找我駕公務車充當司機載他出去，但這六個半月期間大概只有七、八次，另戊○○怕別人說話，偶而也會要我陪同他外出拜票，並要我以陪市長視察之名，紀錄人行道破損、路面及路燈損壞情形，惟其填寫之紀錄也沒幾次」、「（問：前述你既自八時十分至下午五時二十分均在戊○○競選總部或服務處幫忙選舉事務，如何能按時在永康市公所之簽到簿上簽到、簽退？）因戊○○原先競選服務處在市公所旁，所以我均能按時簽到退，再到服務處全程幫忙選舉活動，搬到競選總部後，因距離較遠，所以我都每隔二、三日才到市公所補簽到、簽退，但實際我都沒有到市公所上班」等語（詳九十年度偵字第一三二六八號卷第四十五頁至四十八頁背面），核與其於檢察官偵訊時結證稱：「我去幫戊○○助選我希望我可支薪，他給我每月二萬一千元」、「（問：為何用永康市公所名義？）是（即被告戊○○）市長安排」等語相符（詳九十年度偵字第一三二六八號卷第六十一頁至六十三頁），雖證人丙○○嗣於原審調查時改口稱：伊確實有到永康市公所工務課上班，上班期間並未幫戊○○輔選，調查員訊問時所言是被調查員誘導，並非事實等語，然此不僅與其之前之供詞相悖，且證人丙○○於本院調查中並未具體指明如何遭調查員誘導，若其於調查員訊問時遭誘導訊問，自可向嗣後偵訊之檢察官陳明此事，證人丙○○捨此不為，猶向檢察官自承戊○○讓其掛名永康市公所工務課技術單工，實係從事戊○○競選服務處之選舉事務之情，足見證人丙○○於接受調查員及檢察官訊問時之供述應屬實在，其嗣後翻異前詞，空言泛稱：遭受誘導訊問云云，顯係迴護被告戊○○，自不足採。且經本院質之證人丙○○以：「工務課的司機有幾位？」、「工務課的臨時技工有幾位？」、「工務課人員有哪些？」時，其均答以：「不知道、不清楚」等語（詳原審九十一年八月十五日訊問筆錄），復經本院再次質之以：「在工務課辦公除了跟課長、市長出去考察，其他時間沒有事作？」時，其答以：「是」等語，又經訊以：「你的業務與工務課人員有無來往？」時，其答稱：「無，我登記完後就直接交資料給課長，其他如何處理，我不知道」等語（詳原審九十一年八月十五日訊問筆錄），則證人丙○○於永康市公所工務課擔任臨時技術單工既達半年之久，豈會與工務課之人員無業務之往來、對工務課之人員、編制等事務毫無所悉？足見證人丙○○並未至永康市公所工務課任職。況經原審翻閱向台南縣永康市市公所調取九十年四月至同年十月間工務課之七本差單紀錄，並無證人丙○○之出差紀錄，以證人丙○○自稱時常駕駛公務車外出，並協助技士測量之工作性質，長達半年之差單紀錄中，竟無證人丙○○之出差紀錄，實令人匪夷所思。益證證人丙○○於調查員訊問及檢察官偵訊時所稱：平常在戊○○競選服務處任職，並未至永康市公所工務課上班等語屬實，而證人即原永康市工務課課長 王峻明 證述：證人丙○○均有到永康市公所工務課任職等語，顯與事實不符，尚難採信。至觀諸證人丙○○於永康市公所工務課任職之簽到、簽退紀錄，雖證人丙○○均有按時簽到、簽退，然證人丙○○於調查員訊問時證稱：因戊○○原先競選服務處在市公所旁，所以我均能按時簽到退，再到服務處全程幫忙選舉活動，搬到競選總部後，因距離較遠，所以我都每隔二、三日才到市公所補簽到、簽退等語（詳前開訊問筆錄），職是，上開簽到、簽退紀錄自不足以作為證人丙○○確有至永康市公所工務課上班之證明。
（十）綜上所述，被告戊○○係永康市市長，明知永康市舊圖書館係永康市公所供公眾使用之財產，不得變更使用用途，竟以該處作為其競選立法委員電話拜票之處所；明知公務員除依法令外，不得兼任他項公職或業務，同時公務員亦不得擔任助選員，為使丙○○擔任其競選立法委員之助選員，竟於九十年四月二十三日聘請丙○○擔任永康市公所工務局之臨時單工，每月支領二萬一千元之薪資，被告戊○○明知違背法令，而就其主管事務直接圖利之犯行至為明灼。本件事證明確，被告戊○○圖利犯行洵堪認定，應依法論科。
三、原審因認被告犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查①原審法院認定永康市公所舊圖書館於九十年九月三日至九十年十月三日之水費計八十七元，係由永康市公所以公款支付，故九十年九月二十六日起至九十年十月三日止之八日水費，即非戊○○繳納，因而認定被告戊○○圖得不法利益二十二元已有違誤；②認被告與乙○○、陳村為共同正犯，亦有未合（詳如後述），原審疏未詳查，遽依予論科，自有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。
四、被告戊○○行為後貪污治罪條例第六條，業於九十年十一月七日修正公布，同年月九日施行，修正後貪污治罪條例第六條第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件較行為時舊法之規定為嚴，即新法認定行為人必須明知違背法令，致獲得利益為要件，採結果犯，因其法定刑與舊法之法定刑相同，比較新、舊法之結果，新法對於被告並無不利，故應適用裁判時之新法。是核被告戊○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪。查被告戊○○先後多次圖利犯行，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪。爰審酌被告戊○○身為公務員，不知潔身自愛，竟利用其身為台南縣永康市市長主管全市業務之機會，為順利當選立法委員，而圖自身不法之利益之手段、目的，及其犯罪手段、目的，所生危害、犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑伍年陸月，以示懲儆。又依被告犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，併依貪污治罪條例第十七條、刑法第三十七條第二項之規定，宣告被告戊○○褫奪公權肆年。又貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條各款之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，其應追繳者，以實施犯罪所得之財物為限，如無所得，即無沒收或追繳之可言（最高法院五十四年台上字第二六五號、七十四年度台上字第一三五五號判例參照）。本件被告戊○○所犯直接圖利罪，圖利之對象為被告戊○○不法之利益，依前開判例意旨，即無庸宣告沒收追繳。
貳、被告乙○○、陳村部分：
一、公訴意旨略以：乙○○自七十六年一月十六日起擔任永康市市公所之出納，係依據法令從事公務之人員。陳村為共同被告戊○○（民國八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長）競選第五屆立法委員之助選人員。戊○○主管綜理全市事務，含永康市公用財產之管理使用及臨時單工之聘任。乙○○、陳村竟與戊○○基於圖利戊○○之共同犯意聯絡，明知台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途，另作他用，竟未報經台南縣政府核准，於九十年六月間，知悉址設台南縣永康市○○○路○○○巷○號永康市舊圖書館休館中，戊○○即向不知情之圖書館管理人員甲○○索取圖書館之鑰匙，甲○○鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館開放學生自修至九十年七月底，故於九十年七月底始將台南縣永康市舊圖書館三樓之鑰匙交予戊○○所指定之乙○○。乙○○於九十年九月下旬即聯繫九如通訊行負責人吳榮宗，將原設台南縣永康市○○○路○○○號之電話線遷移至永康市舊圖書館三樓，待吳榮宗遷移電話線施工完畢，乙○○即將永康市舊圖書館三樓鑰匙交予丁○○，戊○○、乙○○、丁○○即於九十年九月二十六日起利用永康市舊圖書館三樓休館閒置之機會，使用該圖書館三樓，作為戊○○參選立法委員競選之處所，供鄭金釵、李林玉金、呂冠儀等人撥打電話予台南縣選民作為電話拜票之用。嗣於九十年十一月十五日因台灣台南地方法院檢察署檢察官勘查民眾檢舉附近竊電情事，意外發現上情，戊○○、乙○○、丁○○始停止使用該處，致戊○○減省水費新台幣（以下同）二十二元及租借同等面積之場地費用一萬二千九百九十五元之支出，合計圖得不法利益一萬三千零十七元。因認乙○○、陳村犯有貪污治罪條例第六條第四款之罪嫌。
二、公訴意旨認被告乙○○、陳村涉有前揭犯行，無非以：①被告乙○○一直是直接參與共同被告戊○○之競選事宜，該舊圖書館三樓鑰匙亦係由圖書館管理人員甲○○交給乙○○，且被告乙○○為永康市公所出納，對於該舊圖書館，應明知不得變換私用或借給他人使用等情；②至被告陳村部分則以：證人李林玉金證稱係丁○○安排前往打電話為唯一論據。
三、訊據上訴人即被告乙○○固不否認其自五十八年起即任職於永康市公所，伊聽從被告戊○○之指示自甲○○處接獲永康市舊圖書館三樓之鑰匙後，由伊聯繫九如通訊行負責人吳榮宗遷移電話線，提供選舉人名單予服務小姐，伊並聘請呂冠儀在永康市舊圖書館三樓擔任服務小姐之事實不諱，惟矢口否認有何圖利犯行，辯稱：戊○○係伊上司，伊均是聽從戊○○之指示辦理云云。上訴人即被告陳村固不否認伊係被告戊○○競選立法委員服務處之助選員，惟辯稱：伊並未自乙○○處取得舊圖書之鑰匙，鄭金釵、李林玉金、呂冠儀亦非被告丁○○安排至該處，事實上伊並不知戊○○競選服務處人員有使用舊圖書館之情事，伊係因九十年十一月十五日檢察官查獲該處時，當時戊○○並不在競選總部，競選總部亦無人可令檢察官訊問，伊接獲通知後即前來，因而接受訊問並承擔此事實，然事實上被告丁○○確未曾參與使用舊圖書館之情事，竟遭如此重判，被告只好將事實道出，此事實只要訊問同案被告乙○○及證人鄭金釵、李林玉金、呂冠儀到庭訊問，即可明該等人員非被告丁○○安排到該處，即更可明證伊確屬無辜等語。
四、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。本件雖係檢察官於上開規定修正公佈前起訴，然基於程序從新之法理，自亦應適用該規定，合先敘明。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院九十一年度台上字第五五九七號、九十二年度台上字第一二八號、第七一一號判決一致意旨可資參照。足見刑事訴訟法修正後，檢察官檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質舉證責任，其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其證明力尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在者（最高法院年七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照），既無從說服法官以形成被告有罪之心證，即係未盡其舉證責任，基於無罪推定及被告無自證無罪之原則，即應為被告無罪判決之諭知。
五、經查被告乙○○、陳村均有參與被告戊○○競選立法委員之競選活動，並使用該舊圖書館三樓等情，固為渠等所坦承。查起訴意旨認被告乙○○、陳村所犯貪污治罪條例第六條第四款之罪嫌，其前提應為被告乙○○、陳村與共同被告戊○○基於圖利戊○○之共同犯意聯絡，對於台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途，另作他用，被告乙○○、陳村明知共同被告戊○○未經永康市公所之正式租用程序，未給付租金，無償使用該圖書館三樓之場地，作為其競選總部之秘密處所，以及供服務小姐打電話拜票之場所等情。然查被告等何以明知上情，起訴意旨並未有隻字片語敘明其論據，且被告乙○○雖為永康市公所出納，並非財產管理之人員，而被告陳村僅係共同被告戊○○之助選員，未任公職，渠等對於台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應如何依預定計畫及規定用途或事業目的使用等何能知悉，況查共同被告戊○○自民國八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，主管綜理全市事務，依社會一般認識，市長自有使用上揭舊圖書館之權，至市長有否經正式之租用程序，有無未給付租金，實非他人所得瞭解，自難因被告乙○○、陳村有參與共同被告戊○○之競選活動，遽推 論渠 等明知共同被告戊○○未經永康市公所之正式租用程序，未給付租金，無償使用該舊圖書館。綜上各情相互參酌，依起訴意旨尚難據以確信上開待證之構成要件事實為真實，其證明力尚有不足，尚有合理懷疑存在，復查無其他積極證據足資證明被告等明知共同被告戊○○未經永康市公所之正式租用程序，未給付租金，無償使用該圖書館三樓之場地，作為其競選總部之秘密處所，以及供服務小姐打電話拜票之用，原審未予詳加審查，遽為被告乙○○、陳村論罪科刑之判決，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，為被告無罪判決之諭知。
參、又公訴人移送併辦之九十年度偵字第一三七三六號案件與本案係事實上一罪之關係，業已審究如上，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、修正後貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官陳清溪法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官余素美中華民國九十三年一月二十八日附錄法條：
貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。前項之未遂犯罰之。