裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1290號刑事判決
裁判日期：民國93年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一二九О號Ｇ
上訴人即被告乙○○選任辯護人洪梅芬律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第四三九號中華民國九十二年十月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第三一一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣雲林地方法院於民國八十五年十月十六日判處有期徒刑三年確定，於八十九年三月二十三日執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於九十二年六月十三日、九十二年七月四日及九十二年七月七日，先將海洛因分裝成小袋後，利用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，在雲林縣○○鎮○○里○鄰○○路九十九之四號之住處或附近之某玉米園內或道路旁，販賣海洛因予甲○○，其販賣方式係由甲○○先行撥打上開行動電話表示欲購買海洛因，再由甲○○前往約定地點向乙○○拿取海洛因，以每次新台幣（下同）三百元、八百元、一千元不等之代價，總計由乙○○販賣海洛因予甲○○三次，得款共計二千一百元。嗣於九十二年七月八日十四時許，甲○○因遭警申請搜索票查獲施用海洛因，並由甲○○之供述，查知乙○○販賣第一級毒品海洛因之上情，旋由甲○○依警方之指示，於該日十四時許，撥打上開0000000000號行動電話，佯稱欲購買海洛因一千元等語，乙○○遂繼續前開販賣毒品營利之概括犯意，依約前往雲林縣○○鎮○○路往崙背方向之產業道路上交易，旋為員警於同日十四時三十分許帶同甲○○至前址，而當場查獲，並從乙○○身上搜得海洛因九小包（合計淨重二．一八公克，包裝重二．八六公克）、及供犯罪所用之分裝袋四十九個、分裝用之吸管一支等物。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承曾經提供海洛因予甲○○施用，且於九十二年七月八日十四時許，甲○○撥打其使用之0000000000號行動電話，相約在雲林縣○○鎮○○路往崙背方向之產業道路上見面，他依約前往，旋於該日十四時三十分許，在上開地點，為警在他身上查獲海洛因九小包、分裝袋四十九個及分裝用之吸管一支等物之事實。惟矢口否認涉有右開販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：因為甲○○曾經幫忙他做田裏的工作，他才拿海洛因給甲○○施用，並非販賣毒品給甲○○。又於九十二年七月八日十四時許，甲○○打電話給他，只是單純去找他，而他身上所帶之海洛因九小包係要供自己吸食之用，並不是為了毒品交易云云。
二、經查：㈠被告坦承於九十二年七月八日十四時許，甲○○撥打其使用之00000000
00號行動電話，相約在雲林縣○○鎮○○路往崙背方向之產業道路上見面，他依約前往，旋於該日十四時三十分許，在上開地點，為警在他身上查獲海洛因九小包、分裝袋四十九個及分裝用之吸管一支等物之事實，核與證人甲○○證述當日有撥打行動電話予被告，及證人 魏水寅 證述當日係由甲○○依警方指示，配合撥打被告之行動電話，佯稱欲購買海洛因，隨後即在約定地點查獲被告身上之類似化裝用之粉餅盒內有海洛因九小包等情相符。又扣案之粉末九包，經送法務部調查局鑑驗結果為：「送驗白粉九包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重二．一八公克（包裝重二．八六公克），純度6.97％，純質淨重○．一五公克等情，有法務部調查局九十二年八月二十一日調科壹字第一六○○○二○七二號鑑定通知書附卷可稽（見原審卷第四六頁）。足認被告於九十二年七月八日十四時許，係因接到甲○○電話，才依約前往約定地點，且其身上帶有海洛因九小包之事實，應堪認定。
㈡被告對於何以攜帶海洛因九小包在身上，前後供述不一，其於警訊中供稱：（問
：你稱沒有販賣毒品給甲○○，那為何今日甲○○打電話給你稱要向你購買新台幣一千元之毒品，你即帶著毒品至約定的地點欲跟他交易？答）我跟甲○○是朋友，今日會帶著毒品到那裏，是準備要送給他吸食，並不打算跟他收錢。」（見警卷第一頁反面、第二頁正面）。於原審審理時供稱：「（問：你工作為何身上帶那麼多海洛因？答）我怕我妻子知道，所以帶去工作時偷吸食。」「（問：你一日要吸食多少？答）我把海洛捲在香煙內，一日約吸食二條香煙。」（見原審卷第十三頁）等各語，被告於警訊中係辯稱身上所帶之海洛因係準備要送給甲○○吸食用的，而於原審卻改辯稱係要供自己吸食的，前後供述不一，已有可疑。縱認係供自己吸食之用，依被告供稱係將海洛因捲在香煙內，一日約吸食二條香煙之量，何需帶明顯超過其一日所需用量之海洛因九小包在身上？顯與常情不符，故其辯稱供自己吸食之用，是否可信，即非無疑。
㈢證人甲○○於原審審理時雖供稱：「（問：你有無向被告拿毒品？答）有。」「
（問：拿過幾次？答）兩次。」「（問：根據通聯紀錄，你與被告有談到錢的事情，是否是毒品的價錢？答）我不是，我是說我到刑事組時，他們拿錄音帶給我聽，問我是否是被告，我說不是乙○○，是 阿村 （台語）。」「（問：你外號叫 狗熊 ？答）是的。」「（問：你說通話紀錄是與另一人說的？答）是的，我是說是阿村，不是被告。」「（問：你六月十三日那次是八百元買一次？七月三日那次三百元？七月七日一千元，是不是？這三次都有買到毒品？答）是的，我都是跟那個阿村買的，都有買到。」「（問：警局搜索那次抓到你時，為何你不打給那個阿村，而要打給被告？答）因為當時阿村被抓去關二天了。」「（問：你為何在九十二年七月八日警訊筆錄中，警察問：你於九十二年七月八日十四三十分許帶同警方，在 馬光 往崙背產業道路查獲乙○○，並在身上起出海洛因毒品九小包及海洛因分裝器一個及海洛因分裝袋一包，該員經你當場指認是否為綽號 阿川 之男子，為販賣海洛因給你之人？提示警訊筆錄第四頁並告以要旨，你回答：經當場指認確實是他將海洛因販賣給我的。你為何在警訊筆錄中，如此回答？答）作筆錄時，是剛抓到，吃藥頭有點茫茫，意識不清楚，我有跟檢察官說阿村與乙○○不同人。」「（問：你在警訊中說最後一次吸食是七月一日，在內勤時是說被查獲前七、八天吸食的？答）是的。」「（問：警訊筆錄時間是七月八日，那時你怎麼可能用藥還意識不清？答）我是有吸食，所以意識不清。」「（問：你跟檢察官說，有十次，但為何今日說二次？答）我沒有說十次，且我有跟檢察官說那個阿村與乙○○不是同一人。」等語，於本院亦為相同之證述。然查甲○○於警訊中指稱：「（問：你海洛因向何人所購買？如何連絡？價錢為何？答）海洛因是向綽號阿川所購買，我都是打0000000000號行動電話跟他購買，價錢不一定。」、「（問：你前後向他購買幾次？如何取得？最後一次於何時？何地？答）我前後跟他購買約十次左右，都是打電話給他，之後他便約地點取貨，最後一次於九十二年七月七日十二時三十分左右，在我家後面忠孝街向他購買海洛因毒品新台幣一千元。」、「（問：你於九十二年七月八日十四三十分許帶同警方，在馬光往崙背產業道路查獲乙○○，並在身上起出海洛因毒品九小包及海洛因分裝器一個及海洛因分裝袋一包，該員經你當場指認是否為綽號阿川之男子，為販賣海洛因給你之人？答）經當場指認確實是他將海洛因販賣給我的。」、「（問：經警方監聽譯文及你於九十二年六月十三日至六月十六日有無向他購買毒品？於七月三日有無向他購買毒品？何時？何地？答）於九十二年六月十三日至十六日，詳細時間不記得了，有向他購買毒品新台幣八百元，約在土庫鎮西平里金山腳玉米田，於七月三日當天，有要向他購買，因我無法出門，所以沒有買到。」、「（問：你是否還記得何時？何地向他購買海洛因毒品？答）其他我已經不記得了。（以上見警卷第四頁至第五頁）。」，其於檢察官偵查中初供稱：「（問：毒品何來的？答）我叔叔乙○○自己有在施用毒品，我要向他買而他不要，乙○○與我們是同祖宗關係。」、「（問：向乙○○拿過次？答）十次左右。」、「（問：你在警訊中說阿川就是乙○○？答）不是，我只與乙○○接觸過幾十次，我要拿錢三百、五百元給他，他均不要，我也不知道他有無在賣，阿川是啞吧。」、「（問：你供出○九三六之電話是乙○○所有？答）是的。」、「（問：今天何時為警查獲？答）今天下午為警查獲我身上有一包海洛因，問我多少，我說一千元，又問我說向何人買的，我說向乙○○拿的，於是才叫我去找乙○○。」、「（問：除了向阿川及向乙○○拿之外，尚有向何人拿？答）沒有。」等語，惟檢察官認為證人甲○○的證詞，與警訊中所言有所出入，請承辦員警魏水寅與證人對質後，甲○○證則改證稱：「（問：情形如何，是否有對價？答）昨天是一千元沒有錯，只是我昨天沒有錢，才叫我女兒去拿，我之前電話中就向他說海洛因先放著，下午再拿錢給他，所以我女兒就先拿回來了。」、「（問：在電話中有說到八百元那一次呢？答）因為我有先買三個便當及一些涼的東西給他，就抵掉了。」、「（問：其他的情形如何，是否有對價？答）若我本身有錢就直接向他買，若沒有錢我先打電話向他說有無工作做我來做例如我均幫忙他買東西，及幫他做海洛因的分裝袋子。我向他買八百元那次是我身上只有八百元，但是幫他買完便當，也剩下三、四百元而已，所以他就沒有向我拿這錢。」等各語（以上見偵卷第六頁至第十頁）。查證人甲○○於警訊中明確證述向被告買過毒品約十次左右，且於九十二年六月十三日至同年月十六日的某一天及同年七月三日確曾向被告購買毒品，復經證人甲○○指認被告即為綽號「阿川」之男子等情在卷。證人甲○○於檢察官訊問初時，翻異前詞，改稱是向被告拿過毒品十次左右，但被告均不要拿錢，且綽號「阿川」之男子並非被告乙○○。後經檢察官認為證人甲○○前開證述不實，而請承辦員警魏水寅與證人甲○○對質後，證人甲○○又改稱向被告買毒品是有對價，不過有時以買便當或幫被告做海洛因的分裝袋子等工作來抵償等語明確。是證人甲○○於警訊中之證詞，及於檢察官訊問時經過與證人魏水寅對質後，均係證述向被告購買毒品無訛。又甲○○於警訊時所指稱：海洛因是向綽號阿川所購買，我都是打0000000000號行動電話跟他購買，即被告亦不否認0000000000號行動電話係其所使用（偵查卷二一頁、原審卷十六、七二頁），顯見甲○○所指阿川即為使用0000000000號行動電話之被告乙○○之人，甲○○豈有誤指被告之虞，則其於原審及本院審理中證述係向另一位阿村或 阿春 購買毒品，而非向被告購買毒品，無可憑信。而海洛因價格昂貴（被告於警訊時供稱一包五千元，於偵查中供稱可分十三包，每包可裝二根香煙，則分包後每包三百八十五元，警卷二頁反面、偵查卷二一頁、原審聲羈卷七、八頁），被告或稱無業（參看警卷一頁被告職業欄記載）或稱（問：月收入？答）種田，（收入）不一定（原審卷十六頁），顯非富有，豈有多次免費贈送甲○○施用毒品之理。又證人甲○○於檢察官訊問時證稱：除了向阿川及被告拿毒品外，並未向其他人拿過毒品（見偵卷第八頁）。則其於原審及本院審理中證稱係向另一位阿村（或阿春）買毒品，顯與前開證述不符，又不能提出阿村（或阿春）者之真實姓名，或電話號碼，以供查證，徒託空言捏造，為不足採。況查，被告坦承使用0000000000號之行動電話號碼，而證人甲○○亦證稱0000000號是他家中的電話號碼（原審卷六八頁反面），上開二支電話間，於九十二年六月十三日中午、九十二年七月四日上午八時許、九十二年七月七日下午二時許，確實有通話情況，除有通聯紀錄三紙在卷可參外（見原審卷㈡第六六頁、第一六七頁、第一八七頁），並有通訊監察譯文摘要之通話紀錄表三紙附卷可佐（見警卷第十頁至第十二頁），觀其內容如下：Ⅰ時間自九十二年六月十三日十二時起迄九十二年六月十六日九時止，證人甲○○（綽號狗熊）打電話給被告，內容：「喂八百、那有八百、就剩八百：：：相約地點，山腳交易，毒品交易」。Ⅱ時間自九十二年七月三日九時三十分起迄九十二年七月四日九時三十分止，證人甲○○打電話給被告，內容：「我狗熊，拿三百元，你常常這樣我沒有辦法，我真的很急」。Ⅲ時間自九十二年七月七日十時起迄九十二年七月八日十時止，證人甲○○打電話給被告，內容：「我狗熊，要一千元，好，要在那裏，在崙內有沒有辦法，沒辦法，那你過來山腳橋這邊，大約五分鐘到那邊」等情，由上開通聯紀錄及通訊監察譯文摘要可證於①九十二年六月十三日中午，交易金額八百元，②九十二年七月四日上午八時許，交易金額三百元，③九十二年七月七日下午二時許，交易金額一千元，再參以被告亦不否認是（六月十三日至六月十六日、七月三日至七月四日、七月七日至七月八日三次拿取海洛因給甲○○，原審聲羈卷十頁）等情，被告與證人甲○○間確實為毒品交易而通話，其中於九十二年六月十三日中午之買賣交易，核與證人甲○○於警訊中證稱於「九十二年六月十三日至十六日，詳細時間不記得了，有向他購買毒品新台幣八百元，約在土庫鎮西平里金山腳玉米田」確實有向被告買毒品等情相符，洵堪認定。甲○○於偵查中已坦承警訊中沒有遭受刑求（偵卷九頁），再者甲○○於警訊中稱最後一次吸食是七月一日，在檢察官訊問時亦供稱：「（被查獲前七、八天吸食的？答）是的。」然查其係製作警訊筆錄時間是七月八日，距其吸食相隔約有七天，何以意識不清之理，所供要為迴護之詞，不足採信。足認證人甲○○於警訊中所言，顯較可信，而得為證據。證人甲○○於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。被告所辯稱甲○○警訊筆錄不具證據能力，委無不足。反觀，證人甲○○於原審及本院證稱於上開三期日，係打電話給另一位阿村向他買毒品，而非打電話給被告云云，與實情不符，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈣至甲○○於警訊與偵查、審判中陳述雖有不符，惟供述證據前後雖稍有不符或相
互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院九十二年度台上字第七一五二號判決意旨參看），被告徒以關於甲○○所述次數不符，即認甲○○於警訊中之陳述全不可採，要無可據。又依上開證據顯示，甲○○係自九十二年六月十三日起始向被告購買海洛因，在此之前被告如何取得海洛因，乃另一問題，要不得以甲○○係自九十年農曆年開始吸毒，即謂甲○○亦不可能於九十二年六月十三日向被告購買海洛因，不足為被告有利之認定。且甲○○於警訊時雖供稱無業，然無業之人未必即無錢購買海洛因。甲○○雖於偵查中表示五月底六月初才向被告拿毒品，或於警訊時稱九十二年七月三日當天有要向被告購買毒品，惟無通聯紀錄及積極證據足以證明，又為被告所否認，不足為被告亦於彼時有販賣海洛因之事實。被告已坦承九十二年七月八日下午二時，甲○○有打電話給伊（原審卷十二頁），此為甲○○所不否認（原審卷六五頁正反面），被告於原審對此亦不爭執（原審卷四十頁反面、四一頁），則甲○○究如何打電話給被告之事證已明，殊不得以無通聯紀錄遽謂無部分犯行。
㈤按警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反
人身自由不可受侵犯之憲法基本權保障下，自得以符合比例原則之手段進行偵查此類犯罪，而所謂「陷害教唆」，於販毒案件中，即屬在不違反上開憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，因之，在此等案件中，由「陷害教唆」所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問。況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人本來即具有販賣毒品之犯意，並非警調人員所造意。即以本案言之，被告本來就具有連續販賣海洛因之概括犯意，非因警方行為而引起其販毒故意，故本件警方前開指示甲○○撥打電話給被告，佯稱欲購買毒品之行為，係符合憲法上比例原則之釣魚方式，將被告釣出，人贓俱獲，自足為被告論罪之依據，而甲○○與被告於九十二年七月八日下午二時通話時，有談到價錢，為一千元，業據證人魏水寅證述屬實（原審卷五九頁反面），被告謂並無談及價格，自不可採。
㈥又證人甲○○於警訊時雖證述向被告購買海洛因之次數約十次左右（警卷六頁反
面），惟對於究係何時購買該十次，並未明確證述，而依其與甲○○間監聽內容所敘，被告販賣海洛因應僅三次，即九十二年六月十三日中午，交易金額八百元，九十二年七月四日上午八時許，交易金額三百元，九十二年七月七日下午二時許，交易金額一千元，業已明確指出交易之日期及時間，自以該監聽內容所供之時間較為可採。被告雖請求勘驗監聽錄音帶云云，惟被告於原審時已當庭與辯護人溝通後，迭次向原審表示對於監聽譯文記載內容無誤，未加爭執（原審卷四二頁反面、七一頁），於檢察官聲請羈押時，更坦承我確實有以電話跟他（指甲○○）聯絡，也有講這些話等語（原審聲羈卷九頁），事證已明，其於本院再為爭執，並請求勘驗監聽帶，核無必要。
㈦被告雖辯稱被告不否認轉讓第一級毒品海洛因給甲○○，但並非販賣，因未收取
對價，檢察官應就被告轉讓海洛因收取超過成本之對價，負舉證責任云云。惟查被告雖否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，致被告持有之第一級毒品海洛因之進價及販入之確實價額無從查證，然衡諸常情，近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，而被告既然自己沾染毒品惡習（詳卷附前案紀錄表所載），更不可能未加牟利即將之交付予證人甲○○。則被告出售第一級毒品海洛因予甲○○之價格必然高於其買進之價格，或係以買進之價格出售而減少第一級毒品海洛因之份量，從中賺取買賣價差或第一級毒品海洛因之數量，藉此圖利，應無足疑。其前揭出售毒品之行為，有圖利之意圖，堪以認定。按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝吸食及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告二人販賣毒品顯有圖利之意圖，應堪認定。
㈧綜右所述，被告於九十二年七月八日下午二時三十分許，係因為證人甲○○依警
方指示，佯稱欲向被告購買毒品，並約定交易地點，而為警在上開地點查獲，並從被告身上扣得海洛因九小包。證人甲○○於警訊中明確證述曾向被告購買毒品，復有通聯紀錄、通訊監察譯文摘要之通話紀錄表各三紙在卷可佐，足認被告於警訊中之證詞具有可信性之擔保，而得採為證據。至於甲○○事後於原審及本院審理中，翻異前詞，證稱是向被告拿毒品，被告不要拿錢云云，既與事實不符，所辯自無足採。是本件事證明確，被告販賣第一級毒品之犯行，堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告乙○○所為，前三次販賣行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因既遂罪，最後一次販賣行為，既係甲○○配合警方查緝毒販，本無買受之意思，被告乙○○所為僅止於未遂階段，核其該次所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣第一級毒品海洛因前之持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為多次販賣第一級毒品之既未遂行為，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應論以情節較重之販賣第一級毒品既遂罪，並就其法定刑罰金部分加重其刑，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。被告曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣雲林地方法院於民國八十五年十月十六日判處有期徒刑三年確定，於八十九年三月二十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就法定刑罰金部分加重其刑，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，其行為固戕害他人之身心，破壞社會之秩序。惟被告自己有施用毒品之習慣，為供自己施用，挺而走險，而販賣毒品，且以其販賣之次數及金額不高，與大盤商販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之危害情形不同，本院認宣告法定最低刑度之刑即無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，參照司法院大法官會議第二六三號解釋意旨，依刑法第五十九條規定，酌減其刑，以資調和，並依規定予以先加後減。
四、原審以被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項之規定，並審酌被告販賣情形及犯後否認犯行，犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十五年；又認被告連續販賣第一級毒品罪之性質，不適合擔任公職，有褫奪公權之必要，併依法宣告褫奪公權七年。併敘明扣案被告所持有之海洛因九包（合計淨重
二．一八公克，包裝重二．八六公克），屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。而扣案毒品之外包裝九個雖非毒品，但既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係供販賣毒品所用之物，又扣案之分裝袋四十九個、分裝用之吸管一支等物，均係被告所有供犯本罪所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。被告販賣第一級毒品所得共二千一百元，依法應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十二年五月底起至同年七月間，以0000000000號行動電話為聯絡工具，在其位於雲林縣○○鎮○○里○鄰○○路九十九之四號之住處或附近之玉米田或道路旁，連續販賣海洛因予甲○○約七次。嗣為警於九十二年七月八日十四時三十分許，在雲林縣○○鎮○○路往崙背方向之產業道路上查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪嫌。訊據被告矢口否認有此部分犯行，經查，公訴人認被告涉有上開部分之犯行，無非係以：證人甲○○於警訊中證稱曾向被告買過毒品約十次為其論據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。除前揭已論被告販賣毒品三次罪行部分外，其餘部分證人甲○○前開供述被告出售第一級毒品海洛因予其非法施用，倘為真實，其與被告即分別成立非法（持有）施用毒品及販賣毒品罪名，在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，為擔保其供述之真實性，自需有足以令人確信證人甲○○供述被告犯罪事實為真實之補強證據，始能採為論處被告罪刑之依據。而本件關於被告連續販賣海洛因予甲○○約七次之犯罪時間、地點及交易方式、金額均不明確，復查無其他得以擔保甲○○供述真實性之補強證據，此部分自不得遽為被告確有販賣第一級毒品海洛因犯行之不利認定。被告此部分所辯，尚堪採信，此外亦查無其他積極證據證明被告有此部分犯行，惟公訴人認與前述起訴有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官高明發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國九十三年一月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。