裁判字號：臺灣桃園地方法院110年桃簡字第1967號刑事判決
裁判日期：民國111年03月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決110年度桃簡字第1967號聲請人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告呂揚善上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第20774號），本院判決如下：
主文呂揚善犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑貳月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程貳場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
扣案之含尼古丁成分之電子菸補充液肆瓶均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除補充如下外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載：
㈠、起訴書犯罪事實欄第五行末應補充更正為「基於意圖販賣而陳列、販賣禁藥之犯意」。
㈡、起訴書犯罪事實欄第十四行應補充：「經桃園市政府衛生局人員基於蒐證之目的（非購買之目的），於109年12月7日，自呂揚善所刊登之前揭網站，向呂揚善下單購買電子菸補充液4瓶，金額合計新臺幣（下同）880元，」。
二、經查，因本件係桃園市政府衛生局人員基於蒐證之目的（非購買之目的），於109年12月7日，向呂揚善下單購買電子菸油4瓶，故該電子菸補充液4瓶乃係桃園市政府衛生局人員為執行查緝而佯裝消費者自被告所刊登之前揭網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，本件事實上並沒有完成買賣，是核被告呂揚善上述所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪、同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，聲請簡易判決處刑意旨認被告係犯販賣禁藥既遂罪，容有未洽。被告所為之意圖販賣而陳列禁藥及販賣禁藥未遂行為之客體同一，而具有想像競合之裁判上一罪之關係，依上說明，應從一重論以藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪；至聲請簡易判決處刑書雖漏未記載被告此部分意圖販賣禁藥而陳列之事實，惟該部分事實與本院上開論罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，自為聲請簡易判決效力所及，本院自得併予審究。次查被告自109年8月29日起至109年12月6日為警查獲期間內，在露天拍賣網站上刊登販賣含有尼古丁成分之電子菸油等訊息，並意圖販賣而陳列上述含有尼古丁成分電子菸油之禁藥之行為，乃具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅應論以一罪。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告忽視政府管制藥品之政策，而於網路刊登販賣含有尼古丁成分電子菸油之訊息，損及主管機關對藥品之管理，亦危及國人身心健康，所為顯屬不該，惟念及被告犯後坦承客觀犯罪事實之態度，所意圖販賣而陳列禁藥之數量非鉅、意圖販賣而陳列上述禁藥之期間約3月餘，並考量其犯罪之動機、目的、手段，暨其於警詢時自陳高職畢業之教育程度、職業為小吃店店員、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第5頁），犯後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、緩刑之諭知：另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其因一時失慮，致罹刑章，本院衡酌上情，認被告經此偵審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以勵自新。另被告所為危害社會秩序，為使其深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，並審酌被告因欠缺正確法治觀念始為本案犯行，認有令其接受法治教育以預防再犯之必要，是依同條項第8款之規定，另命被告應於緩刑期間完成2場次之法治教育課程，期能使被告藉此深切記取教訓，培養正確法治觀念，預防再犯，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
五、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告販賣含尼古丁成分之電子菸油予桃園市政府衛生局人員，獲得880元之報酬，有訂單明細1張在卷可佐（見桃園地檢110年度偵字第20774號卷第21頁），是以，上開880元係被告為事實及理由欄一部分犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收（本件並無不宜執行沒收情形）時，追徵其價額。
㈡、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之。經查，扣案含有含尼古丁成分之電子菸補充液4瓶，係桃園市政府衛生局人員為執行查緝而佯裝消費者自被告所刊登之前揭網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，上開電子菸油仍屬被告所有，核屬供被告犯本件犯行所用之物，且依卷內資料，尚未經行政機關沒入銷燬，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起20日內，以書狀敘述理由（請附繕本），向本院合議庭提出上訴。
本案經檢察官朱啟仁聲請以簡易判決處刑。
中華民國111年3月24日
刑事第十六庭法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官葉菽芬中華民國111年3月25日本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
110年度偵字第20774號被告呂揚善男29歲（民國00年0月0日生）
住○○市○○區○○里00鄰○○路00
0巷000號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、呂揚善明知含尼古丁（Nicotine)成分之電子菸補充液係藥事法所規範之藥品，需經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（下簡稱衛福部）查驗登記，核准發給藥品許可證，始得販賣，如未經核准而擅自販賣，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥。詎呂揚善竟未經衛福部之核准，基於販賣禁藥之犯意，於民國108年間，在蝦皮購物網，向年籍不詳之賣家購買電子菸補充液數十瓶，復於109年8月29日起，在位於苗栗縣苑裡鎮信義路之友人租屋處，利用網際網路，登入其在露天拍賣網站上所申請之「toy800709」帳號，在該網站上刊登「賠本出清60ML大煙油哇米諾金桔茶」、「賠本出清60ML大煙油KILO蘋果派堅果冰淇淋三明治麥片棉花糖白巧克力草莓」等電子菸油訊息，以新臺幣（下同）每瓶390～490元之價格，販售含尼古丁電子菸補充液給不特定人。
嗣因民眾檢舉，經桃園市政府衛生局購入上開商品，送衛福部藥物管理署檢驗，檢出含尼古丁，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
(一)被告呂揚善於警詢時及本署偵訊中之供述。
(二)桃園市政府衛生局110年1月18日桃衛藥字第110004336號函、衛福部110年1月12日FDA藥字第1090038003號函暨所附檢驗報告書、衛生福利部國民健康署109年11月17日國健教字第1090701194號函。
(三)露天拍賣之網頁擷取畫面資料、露天會員帳號「toy800709」申登資料。
綜上，被告自白與事實相符，其犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。查被告自109年8月29日起至109年12月6日為警查獲期間內，在露天拍賣網站上販賣含有尼古丁成分之電子菸油等產品之行為，乃具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅應論以一罪。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣桃園地方法院中華民國110年10月28日
檢察官朱啟仁本件證明與原本無異中華民國110年11月5日
書記官吳豔庭附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
所犯法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。