裁判字號：最高法院96年台上字第6459號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六四五九號上訴人甲○○選任辯護人 李文傑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月四日第二審判決（九十六年度上訴字第三六○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一三四○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論以上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪，量處有期徒刑五年六月，並諭知適當之從刑；固非無見。
惟查：㈠、按販賣毒品罪，並不以販入後復行販出為必要，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。本件起訴書犯罪事實欄記載：上訴人基於販賣營利之意圖，於民國九十五年六月十九日晚上十時許，在桃園市○○路之「ＳＫＹ」舞廳，以每顆第二級毒品「ＭＤＭＡ」（即俗稱「搖頭丸」）新台幣（下同）一百元，及每公克第三級毒品「Ｋ他命」約二百五十元之價格，向綽號「 阿凱 」之男子購買「ＭＤＭＡ」一百顆及「Ｋ他命」二百零二公克，並另購買「Ｋ他命」捲菸，合計約購買六萬五千元之毒品，準備伺機販賣營利等情。此項記載若屬實情，則依前揭說明，上訴人所為即應成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，及同條第三項之販賣第三級毒品既遂罪。雖起訴書所引法條及罪名為同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及同條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，但判斷起訴事實所犯罪名，仍應以起訴書所記載之犯罪事實為準，起訴書所引法條僅供法院審判之參考，對於法院並無拘束力。故依本件起訴書犯罪事實欄所載，上訴人所為係涉嫌販賣第二、三級毒品既遂罪。原判決雖認定上訴人向綽號「阿凱」者購入前揭毒品後，始起意販賣而持有上述毒品，並據此論以意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，但原判決對於起訴書犯罪事實欄所指上訴人係基於販賣營利之意圖而向綽號「阿凱」者販入前揭毒品而伺機販賣之事實，未加以審判及說明，洵有已受請求之事項而未予判決之違法。又原判決雖以上訴人向綽號「阿凱」者購入毒品之數量多達須八個月之久始能用罄，且上訴人經濟狀況並非優渥，而上述毒品容易因久置受潮致腐壞不堪施用，若不速將其販出，損失恐將更大，參以上訴人平日即對外表示有販售毒品之意思，否則綽號「 小陳 」應不致冒然向上訴人詢問有無販賣毒品等情，因認上訴人持有上述大量毒品非僅單純供自己施用，而有待價而沽之營利意圖，並據此推論上訴人係於販入上述毒品後，始行起意販賣而持有（見原判決第三頁第十二至二十五行、第四頁第七至十行）。然原判決所說明之上揭情形（即上訴人販入毒品之數量已超過自行施用所需、其經濟不寬裕且平日即對外表示販賣毒品之意暨毒品久置易受潮腐壞等情）於上訴人販入毒品之前即已存在，前後並無不同，何能據此推斷上訴人原係基於單純供自己施用之目的而販入上述毒品，嗣於販入以後始萌生販賣營利之意圖？究竟上訴人向綽號「阿凱」者販入上述多量毒品之動機或目的何在？若無轉賣營利之意圖？其何須購入遠逾其施用所需之大量毒品？又何以平日即對外表示欲販售毒品之意？再上訴人於販入毒品當時其收入或經濟狀況如何？若未轉賣營利，依其經濟能力能否負擔其個人施用上述大量毒品？以上疑點與上訴人是否基於販賣營利之意圖而販入毒品攸關，影響於其所犯罪名之認定，應有一併調查根究明白之必要。原審對此未詳加調查釐清明白，遽認上訴人係於販入上述毒品後始行起意販賣營利而持有上述毒品，而論以意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品罪，尚嫌速斷。㈡、原判決依據上訴人所使用行動電話（門號0000000000）內存簡訊照片三張，認定上訴人係意圖販賣而持有上述毒品。然依卷附上述三張簡訊照片內容顯示，有自稱「小陳」者先後於九十五年五月十九日及同年六月十五日傳送三則簡訊予上訴人，其內容分別為：「我想跟你拿五克，先跟你一千三，剩下四千我禮拜天跟你」、「我先給你三千五，簽（應係「欠」之誤）二千我禮拜六一定給你」、「你Ｋ拿回來有加嗎？這麼用起來沒什麼Ｋ的味道」等語（見偵查卷第十
八、二十頁）。依前述第二、三則簡訊內容觀之，上訴人是否已將毒品（包括「Ｋ他命」）販售交付予該自稱「小陳」者？不無疑竇。究竟雙方曾否完成前述毒品買賣交易？若上訴人尚未交付毒品，該自稱「小陳」者為何以簡訊向上訴人表示「我先給你三千五（百元），簽（欠）二千（元）我禮拜六一定給你」？並稱「你Ｋ（他命）拿回來有加（指攙入其他稀釋之物品）嗎？這麼（施）用起來沒什麼味道。」等語？其原因何在？該自稱「小陳」者究為何人？能否以其傳送簡訊時所留存之行動電話號碼「八八六（即「○」）000000000」（見偵查卷第十九頁）查出其真實姓名年籍？並傳喚其到庭調查訊問？以上疑點與上訴人是否曾與該自稱「小陳」者完成毒品交易而成立販賣第二級或第三級毒品既遂罪攸關，原審對此未一併根究調查明白，亦嫌調查未盡。又原判決依據上述行動電話簡訊而於理由內說明：「小陳」之人已就「Ｋ他命」之數量、價金（與上訴人）有所約定云云（見原判決第四頁第一、二行）；但另一方面卻又謂：「小陳」係向上訴人探詢（或查詢）有無在販賣「Ｋ他命」云云（見原判決第四頁第三至六行），前後不無矛盾。若屬前者，則上訴人與該自稱「小陳」者既已就買賣「Ｋ他命」之數量及價金有所約定，則上訴人顯已著手實施販賣第三級毒品之犯行，縱未及交付即被查獲，仍應論以販賣第三級毒品未遂罪，而不能僅論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。究竟該自稱「小陳」者向上訴人探詢有無販賣「Ｋ他命」時，上訴人如何答覆？雙方有無就買賣「Ｋ他命」之數量及價金有所合意或約定？若有，上訴人是否已將約定販賣之毒品交付予對方？以上疑點與上訴人是否已經著手實施販賣「Ｋ他命」暨其販賣是否已達既遂階段攸關，亦有一併究明釐清之必要。原審未予調查釐清明白，而於理由內為前述矛盾之說明，自有可議。本件上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十七日
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