最高法院96年度台上字第6383號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第6383號刑事判決

裁判日期：民國96年11月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三八三號上訴人甲○○選任辯護人 吳漢成 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年十二月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第一００號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度偵字第六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、未經許可，持有改造手槍及子彈部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決採為判決依據之證人 黃紹祖 、 趙修逸 、 陳韋杉 於民國九十四年三月十一日初次在警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞，上訴人早於第一審審理中即要求排除其證據能力，第一審判決亦未採認，故此等證人之警詢中證詞，乃屬傳聞證據，既經排除，已無證據能力，原判決仍據為判決之基礎，自有違證據法則及判決不備理由之違法。㈡、本院四十六年台上字第一二九六號判例記載：「有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百條第二項定有明文，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確記載。」原判決事實欄並未記載上訴人何以前往「合盈汽車商行」開槍示警之動機、目的，違反上開判例之意旨。㈢、由證人 劉哲彥 於第一審之證詞可知，本件開槍示警之起因係劉哲彥與合盈汽車商行有過節，而為該商行之人毆打所引起，而劉哲彥係將被打之事告訴 鄭世寬 ，且不認識上訴人，故有動機去替劉哲彥開槍洩忿之人應係鄭世寬，而非上訴人，原判決未採此有利上訴人之證據，亦未說明如何取捨，復未於理由論述，自有判決不載理由之違法。㈣、證人黃紹祖、趙修逸、陳韋杉之證詞不斷更改，不得援為不利於上訴人之證據，原判決採之，有違經驗法則。㈤、原判決主文論處上訴人「共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」，然於事實欄並未為此認定，又卷內三位證人均未指證槍係上訴人「持有」，則原判決認定係上訴人共同持有，有理由不備之違法。㈥、原審於九十四年十月二十日在故意隱瞞上訴人及辯護人之前提下，單獨通知檢察官及證人鄭世寬到庭，造成原審法官心證之誤導，已剝奪上訴人之防禦權；又鄭世寬於偵查中不利上訴人之證言，未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為證據，第一審竟採用為上訴人有罪之證據之一，亦屬違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載與綽號「 阿成 」者，共同未經許可，持有具殺傷力之改造玩具手槍一把及子彈，至台東縣台東市○○路○○○巷○號「合盈汽車商行」，由上訴人持槍朝天花板擊發一槍示警之犯行，係以該事實，業據目擊證人黃紹祖、趙修逸、陳韋杉等三人於九十三年三月十一日初次警詢時及趙修逸於九十三年五月十九日偵查中指證屬實，並有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、現場照片及扣案之改造玩具手槍一支、子彈十顆、已擊發之彈殼、彈頭各一個可稽。上訴人亦坦承案發時確有至現場，並說：「若要吵架，找我福得」等語，雖其否認有持槍、彈犯行，辯稱：是鄭世寬先騎機車至「合盈汽車商行」尋釁，伊怕其出事，才尾隨其後到現場，伊不知鄭世寬有持槍，在拉扯中鄭世寬往天花板開一槍示警云云，與上開證人所述情節不符，為不可採。鄭世寬於事發三日後，始與上訴人在同一名律師陪同下至警局，由鄭世寬攜帶槍、彈，自承犯罪，並稱上訴人不知伊帶槍云云，於檢察官複訊時，亦為相同之供述，然其所述與黃紹祖等三證人前開證詞並不相符，且無證據證明其所述屬實，故鄭世寬有利上訴人之詞，係為迴護上訴人，為不足取。至於證人黃紹祖、趙修逸、陳韋杉三人自九十三年三月十四日警詢時起，於警詢及偵審中雖改稱：不能肯定是何人開槍云云，應係上訴人到案後，否認犯罪，而為迴護上訴人之詞，顯不可信，應認黃紹祖等三人於警局初詢時，不利上訴人之陳述，有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，綜上，上訴人犯行已堪認定。並以核上訴人上開所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪，依想像競合犯規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由，且指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯為不足採之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查原判決並未以上訴人持槍開槍示警之動機、目的為認定上訴人成立犯罪及量刑審酌之依據，故原判決未予認定記載，於上訴人之成立犯罪與否及判決本旨並不生影響，不得執此為合法之上訴理由。原判決事實欄已載明上訴人係與綽號「阿成」之成年男子，持改造手槍及子彈至案發現場等情，則原判決認上訴人係與綽號「阿成」者共同未經許可，持有具殺傷力之手槍，並無事實與理由矛盾之違法可言；又證人黃紹祖等三人既證稱上訴人係開槍示警者，自已指證上訴人有「持有」槍、彈犯行，亦無上訴意旨所指判決不備理由（未說明上訴人持有槍、彈之證據及理由）之違法。原判決並未援引證人鄭世寬於九十四年十月二十日在原審之證言，為認定上訴人犯罪之證據，故該次訊問鄭世寬；未通知上訴人及其辯護人到場之程序瑕疵，於判決結果，不生影響，又原判決雖引用鄭世寬於偵查中之陳述，但除去此部分陳述，於判決本旨亦無影響，尚難執此為合法之上訴理由。至於其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
二、恐嚇安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第三百零五條之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十八日
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