裁判字號：最高法院96年台上字第6317號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三一七號上訴人甲○○選任辯護人 盧國勳 律師
陳怡文 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第三八九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一三五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、刑法第七十條有關緩刑之規定，並未以「顯無再犯之虞」為要件，第一審判決以上訴人本件行為後仍有未經許可持有槍彈之行為，認與「顯無再犯之虞」之要件不符而不宜宣告緩刑，原判決仍予維持而駁回上訴人之上訴，自屬違背法令。又上訴人在原審以家中特殊情事，並提出戶口名簿、家人之存摺影本及上訴人之在職證明等文件，以證明上訴人係家中唯一收入來源，俾供原審量刑及是否宣告緩刑之參酌。原判決未予審酌，實有調查未盡、判決不備理由及不適用刑法第五十七條規定之違法。㈡、第一審並未調閱原審法院九十一年度上訴字第三六○八號卷宗，亦未對內政部警政署刑事警察局民國八十五年八月十三日刑鑑字第四七四○二號鑑驗通知書為實質之審理，其以該鑑驗通知書為認定事實之證據即屬違法，原審未予糾正，復行引用，亦與直接審理主義有違，殊非適法。
㈢、依原判決之認定，傷害 張達明 部分係 程正基 唆使上訴人所為（傷害張達明部分未據告訴），上訴人與程正基傷害張達明部分之犯意應屬相同，不同點在於上訴人持有槍彈僅數分鐘，而程正基持有槍彈時間較久，且上訴人自始承認犯罪，其犯罪後態度較程正基為佳，但竟量處有期徒刑二年，與量處有期徒刑二年六月之程正基相較，上訴人違法程度顯較程正基減少許多，原審量刑有違比例原則。㈣、原判決事實欄記載上訴人嗣後於八十五年三月十五日搭機逃赴南非，並夥同 陳德旺 等人在南非持槍劫持殺害台商 高錦和 等情，然未於理由內說明此一事實之認定依據，其事實及理由即有矛盾。又原審審理時，並未就上訴人持有之槍彈提示令上訴人辨識，亦未於理由內說明未予提示或難以調查之理由，自有調查未盡之違法。且原判決援引另案九十一年度上訴字第三六○八號判決內容作為認定上訴人犯罪之依據，然於審理時未將該另案判決提示予上訴人，亦未對上訴人宣讀或告以要旨，同有違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有未經許可，持有中共製黑星七‧六二厘米口徑制式手槍（槍枝管制編號：0000000000）及子彈三發之犯行。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，無故持有手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權，至審判期日雖未調取該證物，然若審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，提示被告辨認辯論，被告亦表示無意見，則提示該紀錄與提示證物之效用既無分軒輊，自無違程序正義之遵守。本件扣案之槍彈，於程正基經原審另案九十一年度上訴字第三六○八號判決確定後，業由第一審檢察官依該確定判決，於九十二年八月五日以板檢茂沛字第四三九五號「檢察官扣押（沒收）物品處分命令」將上開手槍沒收送內政部警政署，彈匣及子彈等部分則沒收送陸軍第一彈藥庫（見原審卷第七四頁）。而原審於審判期日，審判長踐行調查證據程序時，已就上開「檢察官扣押（沒收）物品處分命令」影本向上訴人及其指定辯護人等提示，使上訴人等分辨、認明扣押槍彈之名稱、式樣及數量，並陳述意見命為辯論，該處分命令就扣案證物之存在既非不可為同一性與否之辨明，上訴人、辯護人及檢察官復均陳述「沒有意見」（見原審卷第七七頁反面），其踐行之訴訟程序，即難指為違法。又原審既已調閱程正基另案確定判決全卷共十一宗（見原審卷第七二至七三頁），復於審判期日提示並告以要旨，其踐行之訴訟程序，顯已補正第一審未調取上開卷證之程序瑕疵，自無違法可言。且原判決已說明其係就全部案卷資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有未經許可，無故持有手槍、子彈等犯行之依據及理由，並未逕引程正基之確定判決為其認定上訴人犯行之基礎。茲上訴意旨對原審之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒以原判決援引原審另案九十一年度上訴字第三六○八號判決內容認定本件犯罪事實，但未就該另案判決向上訴人提示或告以要旨云云，據以指摘原審踐行之訴訟程序違法，係以自己片面之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，難認係適法之第三審上訴理由。而上訴人犯罪後逃至南非，是否另行持槍犯罪，既與本件犯罪事實之認定無涉，原判決自無就該部分加以論列說明之必要。再者，刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明其詳加斟酌上訴人有前案紀錄，素行尚可，犯罪後坦認犯罪，其持有前揭槍彈時間較程正基為短，及其犯罪目的等情狀，以為科刑輕重標準，而量處較程正基為輕之有期徒刑二年，暨不予宣告上訴人緩刑等之理由，顯以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列事項，而量處與其罪刑相當之刑罰，既未逾法定刑度，自不能任意指為違法。況刑法第七十四條規定符合緩刑要件，須「認以暫不執行為適當者」始得宣告，是否認以暫不執行為適當，自須就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，原判決既認上訴人不符合上開要件而不予宣告緩刑，自亦無違法可言。上訴意旨，就原判決已詳細說明之事項，再漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其想像競合之未經許可，無故持有子彈罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，相競合之未經許可，無故持有手槍重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，未經許可，無故持有子彈輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十六日
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