裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上字第31號民事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度重上字第31號上訴人亞太醫療器材科技股份有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人 劉惠利 律師複代理人甲○○被上訴人實密科技股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國93年12月24日臺灣彰化地方法院第一審判決（93年度重訴字第22號），提起上訴，本院95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣12,623,309元及其利息部分與該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔六分之五，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人係上訴人公司之董事，因上訴人公司營運資金不足，上訴人董監事聯席會議於89年2月23日決議，由董事各借款新台幣（下同）5,000,000元予上訴人，被上訴人即於同年4月27日滙3,000,000元至上訴人在亞太商業銀行股份有限公司大里分行之活存帳戶，再於同年9月18日簽發面額2,000,000元之支票予訴外人 林潔明 轉交上訴人。90年間上訴人營運仍未好轉，復陸續向被上訴人借款，先後向被上訴人借款金額合計15,000,000元，經被上訴人於91年12月9日以永吉郵局存證信函第729號催告上訴人清償，上訴人迄未清償，爰基於消費借貸之法律關係請求上訴人返還系爭借款15,000,000元及自支付命令送達翌日即92年12月30日起算法定遲延利息。
二、上訴人則以：㈠系爭借款之清償期，兩造合意以公司營業情況轉虧為盈為停止條件，上訴人之營業情況尚未轉虧為盈，故系爭借款清償期尚未屆至。㈡被上訴人積欠上訴人貨款2,938,544元，上訴人主張抵銷等語資為抗辯。
三、上訴人聲明請求判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人聲明請求判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人先後向被上訴人借款15,000,000元，尚未清償。
㈡系爭借款並未轉為增資股款。
五、兩造爭執事項：㈠兩造是否約定以上訴人營運轉虧為盈為清償系爭借款之停止條件。
㈡上訴人主張抵銷是否有理由。
六、本院得心證之理由：㈠上訴人抗辯兩造合意以上訴人營運轉虧為盈，為清償系爭
借款之停止條件云云，係以證人己○○、乙○○於本院之證述及上訴人公司89年4月19日董監事臨時會議記錄所載為論據。經查：證人己○○於本院94年6月16日準備程序中結證：「上訴人亞太醫療器材料技股份有限公司一開始是因為原經營人經營不善，所以把國內的經銷權交給被上訴人實密科技股份有限公司接管國內外經銷，原來約定的營業額度是50,000,000元至150,000,000元，兩年間要達到這個標準，但營業額度一直沒有辦法達到，財務還是不好，所以由被上訴人實密科技股份有限公司董事長 李新生 、財務長 呂月卿 ，當時是由他們兩人主導在台北市西華飯店、六福皇宮開了幾次的會議，最後決定是由原有的董監事要提供資金給上訴人亞太醫療科技股份有限公司，等到公司營運情況轉虧為盈時，上訴人亞太醫療器材科技股份有限公司優先將這筆款項還給董監事」等語，（見本院卷51頁），上訴人公司89年4月19日董監事臨時會議記錄記載：「決議， 施天佑 先生自辭董事長後所遺留資金缺口部份暫由 張鳳鳴 幫忙籌措，又因提案，實密公司因向國外訂購器械所需資金相當龎大，因此，如果公司資金轉好許可範圍內優先償還實密公司」等語（見本院卷92頁），證人己○○證言及上開會議記錄，均僅及轉虧為盈時「優先清償」，所謂優先清償即優先於其他債權，先行清償系爭債權，並非約定如未轉虧為盈即不清償，反而較一般債權不利，證人己○○亦證述：「當初只想要做好，沒有提到這個事情（即如果沒有轉虧為盈）」，上訴人將轉虧為盈優先清償認作約定轉虧為盈為清償系爭借款之停止條件，核無可採。上訴人於原審抗辯借款金額為6,000,000元，否認收到其他部分9,000,000元，又抗辯以債作股，至二審始承認借款金額為15,000,000元無訛，並不再抗辯以債作股。其所舉證人乙○○所證：「我也拿15,000,000元，因為當時公司營運不好，只是說拿給公司作營運資金」「當時是說公司如果將來營運好轉大家分批還回來」「（如果不賺錢）就繼續給他用」「（如果賠光了）那就是投資了，因為做生意如果賠光，沒有就沒有了」等語所證內容，先後不一，與上訴人於二審所表示，不再抗辯以債作股之事實亦不符合，不能為有利上訴人之認定。上訴人所辯兩造合意以上訴人營運轉虧為盈時始清償系爭債務云云，不足採信。系爭借款並未定返還期限，被上訴人曾於91年12月9日以永郵局存證信函第729號催告上訴人返還系爭借款，上訴人於同月13日以伸港全興郵局存證信函第95號函覆，有各該存證信函在卷可憑，可認被上訴人催告上訴人返還系爭借款之意思表示於91年12月13日以前已到達上訴人，92年1月13日已屆滿一個月之期限，上訴人負有返還系爭借款之義務。
㈡上訴人為抵銷之抗辯主張：被上訴人積欠上訴人貨款：⑴
91年7月26日至91年11月25日內銷貨款833,164元⑵91年4月11日至91年11月15日外銷貨款4,623,896元（折合美金135,274.1元）⑶被上訴人寄售庫存品，上訴人欲退回，被上訴人應退貨款561,853元等三項，扣減被上訴人寄售上訴人器械款3,080,369元，上訴人對被上訴人債權額為2,938,544元（833,164元＋4,623,896元＋561,853元－3,080,369元＝2,938,544元），上訴人主張抵銷系爭借款。
經查，上訴人主張對被上訴人之債權第⑴項833,164元部分，被上訴人自認為真正，第⑵項4,623,896元部分業據上訴人提出出口報單影本13件為證可認真正，第⑶項561,853元部分為被上訴人所否認，上訴人亦未提出證明難為真正，則上訴人對被上訴人之債權為上開第⑴、⑵項，上訴人自行扣減被上訴人寄售器械，上訴人欠款3,080,369元後，主張抵銷（被上訴人則未主張抵銷）則應抵銷金額為2,376,691元（833,164元＋4,623,896元－3,080,369元＝2,376,691元），實行抵銷後，上訴人應清償金額為12,623,309元。
七、綜上，原判決命上訴人給付被上訴人12,623,309元及自支付命令送達翌日即92年12月30日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，並無違誤，上訴人此部分上訴為無理由應予駁回，對於原判決命給付金額超過上開部分，上訴為有理由，應將該部分廢棄改判。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，對於本院上開認定之結果無影響，不予論列，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中華民國95年3月28日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官饒鴻鵬法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林水濱中華民國956年3月29日
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