裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第425號刑事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第425號上訴人即被告丙○○
3樓現於臺灣台中監獄苗栗分監執行中借提寄押臺灣臺中監獄指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第155號中華民國95年1月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第4543號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案安非他命拾陸包（含袋重合計拾陸點參公克）沒收銷燬之；PANASONIC牌行動電話壹支（不含SIM卡，機身編號：000000000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；電子磅秤壹個沒收；販賣毒品所得新台幣伍仟元沒收，其中未扣案新台幣參仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○前因竊盜案件，經原審法院分別判處有期徒刑1年、有期徒刑5月，並裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於民國89年3月27日入監執行，甫於90年5月31日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改，復基於販賣第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之概括犯意，以低買高賣之方式，自93年11月下旬某日至同年12月18日間，在其位於苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○巷居處之巷口，連續3次以每包（含袋重約0.5公克）新台幣（下同）1000元之價格，出售安非他命予 劉萬興 （第1次交易金額為1000元、第2、3次交易金額均為2000元），獲取每包600元之差價利潤（購入成本為15公克12000元，即每0.5公克400元）。其等交易之方式為劉萬興以其持用之0000000000號行動電話，撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，雙方在電話中約定交易金額後，至上開巷口交易。嗣於同年12月18日下午6時許，丙○○在上開巷口出售2包安非他命予劉萬興，並收取2千元現金後，為警當場查獲，扣得劉萬興所持有剛購得之安非他命2包（含袋重各0.5公克）、丙○○所持有剛丟棄在地上之安非他命4包（含袋重各
0.6公克）及交易款項2000元現金；復經丙○○同意搜索，而在其位於苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○巷○號3樓之居處房間桌上，扣得安非他命10包（計有含袋重0.6公克7包、含袋重1.5公克1包、含袋重3.5公克1包及含袋重3.7公克1包）與丙○○所有供販賣毒品所用之電子磅秤1個。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於本院及原審審理時，就其自93年11月下旬某日至同年12月18日間，經以行動電話聯絡，在其居處巷口，連續3次交付第二級毒品安非他命予劉萬興，第3次即93年12月18日遭警查獲該次有向劉萬興收取新台幣（下同）2000元，警方在現場地上發現之4小包安非他命係其所丟棄，在其居處查獲之10小包安非他命則係其向綽號「阿旗」之友人購得，價格為15公克12000元等事實，均已坦白承認，足證被告購入安非他命之成本為每公克400元，售予劉萬興所獲之差價利潤為每0.5公克600元。前開自白，核與後述證據證明之事項無異，足認確與事實相符。
（二）證人劉萬興於原審法院審理時具結證稱：經其弟介紹而認識被告，自93年11月底至同年12月18日，以行動電話聯絡後約在被告居處巷口交易之相同方式，向被告購買安非他命3次，價格均為每小包1000元，第1次拿1000元，其後每次均拿2000元，有1次是拿3包，但總重量一樣等情明確，足證被告確曾於前開時間、地點，以同一交易方式及交易條件，3度販賣安非他命予劉萬興之事實。
（三）證人即苗栗縣警察局竹南分局竹南派出所警員 劉熙民 於原審法院審理時具結證稱：其於93年12月18日下午6時許，會同該所所長等人，在被告居處巷口當場查獲被告與劉萬興正在交易毒品，警方在劉萬興身上扣得安非他命2包，在被告身上扣得現金2000元，又在地上扣得被告丟棄之安非他命4包，製作筆錄時劉萬興供稱當天向被告拿2包，被告亦承認已經交易2、3次，每次交易情形都與當天相同，金額、數量都一樣等情明確，足證劉萬興以2000元代價向被告購買安非他命2小包，被告遭警查獲當時，並不否認多次交付毒品予劉萬興並收取金錢之事實。
（四）證人 謝文浩 於原審法院審理時具結證稱：曾有2、3次在被告居處聽到他人打電話來詢問被告有無毒品，想用錢向被告拿，被告答稱沒有，來電之人就說「別人說你有」，並在被告居處看過1、2次裝在袋子裡的安非他命等情明確，足證被告平日即持有安非他命，且廣為其他施用毒品之人所知之事實。雖該證人於檢察官偵查中證稱：我瞭解，他沒有在賣只是在轉讓云云。然販賣毒品其罪刑甚重，被告販賣毒品必極機密，該證人又如何能知悉，故該證人所言，殊不能據為有利被告之認定。
（五）扣案安非他命16包、現金2000元及卷附行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書3份：證明被告攜帶6包安非他命至居處巷口，交付其中2包予劉萬興，向劉萬興收取2000元，遭警查獲時將剩餘4包安非他命丟棄在地上，而當時其居處仍有安非他命10包、含袋重合計12.9公克等事實。
（六）另查，販賣毒品其罪刑至重，被告若非有利可圖，斷不敢冒然為之，故堪認被告係以低買高賣之方式販賣第２級毒品圖利。
（七）卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署89年度執更字第202號執行卷宗：證明被告前因竊盜案件，經原審法院分別判處有期徒刑1年、5月，並裁定應執行1年3月確定，於90年5月31日執行完畢，本件行為時係在受前開徒刑之執行完畢後5年以內之事實。
二、對於被告辯解之判斷：
（一）被告否認犯行，辯稱：沒有販賣，只是幫劉萬興拿安非他命，第1、2次都是無償轉讓，未向劉萬興收取任何代價，第3次即為警查獲該次是拿3包給劉萬興，收取之2000元是成本價，該3包係以每公克2千元之代價向友人 林志銘 購得，警方在被告居處扣得、購自「阿旗」之10包則是供被告自己施用，當時亦扣得吸食器，但未記載於扣押物品清單，警方並要求被告於製作筆錄時說丟掉了，還同意被告在警局廁所施用安非他命，又被告曾為毒品之事與劉萬興吵過架云云。原審辯護人則以：毒品交易之數量完全是由賣方決定，向不同之上手取貨，價格差異很大，故被告交付給劉萬興之安非他命，完全沒有購取價差，並無獲利等語，為被告辯護。
（二）惟查：
１、被告於93年12月19日警詢時即供稱：「我正在販賣2包安非他命予劉萬興，價格是新台幣2000元整，我共賣過2、3次安非他命（含本次）給他，時間係從上個月月底開始至今（詳細日期不詳），時間都是在下午約18至19時，地點都約在我家巷口（苗栗縣○○鎮○○里○○路○○巷口）」、「他都以行動電話0000000000打給我，我的電話號碼是0000000000，他今天要向我購買安非他命前，於17時52分有撥打給我並通話，內容是劉萬興說他到了（到我家外面巷口），他每次都拿2000元之安非他命所以不必講我就知道了」（見偵查卷第6頁）等語；證人劉熙民於原審法院審理時亦證稱：我們當初問時被告都有承認，每次交易情形都與本次相同，是一種固定模式，金額、數量都一樣，被告雖強辯說是「轉讓」，不是販賣，但我們就跟他解釋只要用金錢交易就是在賣，讓他瞭解意思後，我們才記載的。由上可知，被告為警查獲之後，並不否認數度交付安非他命予劉萬興，並有收取金錢對價之事實，僅就該等行為應屬「販賣」或「轉讓」有所爭執而已。而此一販賣毒品事實，迭據證人劉萬興於警詢、偵查及原審法院審理時證述甚詳，劉萬興與被告雖無深厚交情，但亦無證據顯示其等有何仇怨，即便如被告所述2人吵過架，衡諸常情，朋友間偶發之口角亦不致使人產生如此強烈之報復心理，在明知可能使他人受無期徒刑或7年以上有期徒刑之刑之宣告，且陷自身於偽證罪風險之情況下，猶故意誣攀構陷，況劉萬興於原審法院審理時亦否認有爭吵之事，故其證詞應屬可採。再者，參諸證人謝文浩於原審法院審理時證述：認識被告好幾年平常就有往來，想到就去找被告，這麼多年來，被告有請其吸食過安非他命1、2次等情，被告與謝文浩之交情，當在其與劉萬興之上，然被告數年間尚且只請過謝文浩施用1、2次安非他命，豈可能於1、2個月內無償轉讓毒品給劉萬興2次？何況，毒品之價格不菲，施用者又有毒癮需經常施用，而被告之毒品又是買自他人，衡情被告殊無無償轉讓毒品給劉萬興施用之理。綜上所述，被告所辯前2次交付毒品均未向劉萬興收錢云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。又被告與劉萬興交易毒品之後，即刻為警查獲，當時被告身上被查獲2千元，劉萬興身上被查獲2包安非他命，凡此有扣案證物可按，足見當時被告確出售2包安非他命給劉萬興，故被告於法院審理中供稱，係出售3包安非他命給劉萬興，顯與事實不符，合予敘明。
２、被告於93年12月19日警詢時即坦承其毒品來源為綽號「阿旗」之成年男子，其後於偵查中及原審法院94年4月6日訊問、同年4月27日行準備程序時，均未曾有隻字片語提及「阿旗」以外之毒品上手，迄94年5月11日始具狀供稱：
警方查獲之每包0.5公克安非他命是被告幫劉萬興向林志明（即林志銘）購買的，被告所有之安非他命均為0.6公克以上云云。倘被告交付劉萬興之毒品確係向林志銘所購買，理應儘早向警方或檢察官說明，請求調查有利於己之證據，何以於遭警方查獲後長達半年之期間內不能說明正確來源，直到案件進入審判程序，才突然憶起另有上手之事？是其所辯已顯屬可疑。再觀卷附行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書3份之記載，自劉萬興身上扣得之安非他命2包（警方記載含袋重0.5公克）及被告持有之安非他命11包（警方記載含袋重0.6公克），經警方貼上相同之標籤紙送驗後，劉萬興之2包實稱毛重均為0.678公克，被告之11包實稱毛重自0.649公克至0.721公克不等，由此可知，被告交給劉萬興之毒品與自己持有之毒品，其間重量差距實極微小，警方分別記載為含袋重0.5公克及0.6公克，衡情應係秤重不夠精確或四捨五入取概數而造成，況被告於原審法院審理時供稱：當天帶出門的6、7包毒品都是向林志銘買的，現場丟棄的與劉萬興被警察查獲的毒品重量相同等語，顯然又與前開辯詞互相矛盾，自難認被告交付劉萬興與自己持有之安非他命來源有異。此外，於警方查獲當時，被告居處尚有購自「阿旗」之安非他命10包（含袋重合計12.9公克），依被告所述，1包可用好幾次，則其居處所囤積之安非他命仍可供其施用不下數十次，並無添購之急迫性，何須在此情況下，臨時花費6、7000元，以每公克2000元之昂貴價格向林志銘購買安非他命6、7包？綜上所述，被告所辯交付給劉萬興之毒品係向林志銘以每公克2000元價格購得，依成本價轉讓給劉萬興云云，亦屬臨訟杜撰之詞，並非可採。
３、被告所辯警方在其居處扣得吸食器，因嫌麻煩而未記載在扣押物品清單，並要被告說丟掉了，還同意其在警局廁所施用安非他命乙節，除據證人劉熙民於原審法院審理時證稱並無此事外，證人劉萬興亦證稱未看到警方查扣被告之吸食器等語，而被告就此等可能涉及偵查機關違法作為之重大事項，未於檢察官偵訊時及原審法院屢次訊問或行準備程序時敘明，至審理時始做此抗辯，自難遽信。又警方若確實扣得吸食器，只須在扣押物品清單上多記載「吸食器一組」等文字，併予移送檢察官，並不耗費太多時間，本件復經當場查獲，扣得被告與劉萬興交易之安非他命2包及現金2000元等物，可謂證據確鑿，實無必要以隱匿查獲之吸食器方式，試圖掩蓋被告自身施用毒品之事實。遑論被告是否施用毒品，與其有無販賣毒品之行為並無絕對關聯，其所辯縱若屬實，亦不足為對其有利之認定。至警方同意被告在廁所施用毒品一事，非但違法，甚至構成犯罪，值勤員警均係知悉法令執行公務之人，衡情不致有此作為，況本件警方查獲時已握有相當事證，有如前述，自無甘冒風險，以此方式換取被告配合之必要。此外，被告復未提出其他可供本院調查之積極具體證據，其此部分所言，自顯難採憑。
三、論罪科刑之理由：
（一）被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。
（二）被告先後3次販賣第2級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論，除本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘應依法加重其刑。
（三）被告前因竊盜案件，經法院判處應執行有期徒刑1年3月，甫於90年5月31日執行完畢，其於93年11月至12月間再犯本罪，係於5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘應依法加重其刑，並依法遞加重其刑。
（四）原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文，然原審依連續犯及累犯對被告加重其刑時，卻連該罪最重本刑無期徒刑部分亦予以加重，顯有違誤；次查，被告於警詢中坦承，磅秤是要用來秤毒品之重量，怕買毒品的時候被騙，而被告販入毒品係用以賣出，顯然該磅秤係供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，然原審卻認該磅秤非係供被告販賣毒品所用之物，不予依法沒收，並有不當。又犯販賣第二級毒品之罪，其供犯罪所用之物沒收之，如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。原判決就聯絡交易毒品所使用之PANASONIC行動電話1支，諭知沒收，惟於如全部或一部不能沒收時，僅記載追徵其價額，漏未宣告「或以其財產抵償之」，於法同有未合。（最高法院95年台上字第354號判決參照）被告上訴意旨，指摘原審判決量刑失入，雖無理由，然原審判決既有違誤，自應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告有多項前科，素行不良，犯後仍矢口否認，耗費司法資源，足見其並無悔改之意，本應從重量刑，惟念其販賣毒品之對象單一，行為雖有3次，數量仍屬微小，所生危害尚稱輕微等一切情狀，認公訴人求處被告有期徒刑7年6月，堪稱適當，爰從寬量處如主文第2項所示之刑。
（五）扣案安非他命16包（含袋重合計16.3公克）均屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之（安非他命之包裝袋上均殘留有毒品成分，無法析離，應併予沒收銷燬）。被告與劉萬興聯絡交易毒品所使用之PANASONIC牌行動電話1支，為被告所有（行動電話內插用之SIM卡則係持機人向電信業者租用，屬電信業者所有，不包括在內）供販賣毒品所用之物，及被告所有供販賣毒品所用之磅秤一個與被告販賣毒品3次之所得共計5千元，均應依同條例第19條第1項予以沒收，惟行動電話及販毒所得其中3千元未經扣案，如全部或一部不能沒收時，行動電話依法追徵其價額或以其財產抵償之，3千元則以被告之財產抵償之。至扣案之電子磅秤1個，被告已供承為其所有，且係供被告販賣毒品所用之物，亦應依同條例第19條第1項予以沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年3月28日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官林欽章法官黃日隆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳三軫中華民國95年3月29日
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