裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上字第30號民事判決
裁判日期：民國91年02月26日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度重上字第三○號Ｊ
上訴人丙○○○
戊○○
乙○○
丁○○被上訴人 台灣 中小企業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人己○○
庚○○右當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年五月十日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第一二○號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人對上訴人等就民國八十五年九月十日中期借款新台幣（下同）三百五十萬元、八十六年三月二十八日短期借款三百五十萬元及八十六年七月三十日中期借款一百五十萬元，合計八百五十萬元之本金債權及其利息、違約金債權均不存在。（三）被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。（四）第三項部分，上訴人願供擔保，請求准予宣告免為假執行。（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）緣訴外人 蘇崑鴻 、 蘇黃 月美經營 麗都 玻璃店（以蘇崑鴻之母 蘇黃惡 為登記名義人，資本額二千元）、 長誠 玻璃加工廠（以蘇 黃月美 為登記名義人之實際負責人，資本額三萬元，現已停業）之玻璃加工、販售業務。蘇崑鴻、 蘇黃月美 因投資房地產，亟需資金週轉，先後於：
１﹑八十二年六月八日、八十三年二月二十二日，以其名下所有坐落 雲林縣 ○○鎮
○街段六六二之五八九地號之土地，及其地上建物建號一○六○（八十二年六月八日）、二六五四（八十三年二月二十二日）號，門牌雲林縣○○鎮○○路○○號鋼筋混凝土造三層樓房屋一棟不動產，為台南區中小企業銀行北港分行辦理抵押權設定登記，設定金額依序為六百五十萬元、三百五十萬元，嗣於八十三年三月二十一日又提供其名下所有之不動產（地號及建號不詳）為台南區中小企業銀行北港分行辦理抵押權設定登記，設定金額二千九百萬元，上開抵押擔保之授信額度三千三百萬元，至八十五年九月五日止之授信餘額為二千三百萬元。
２﹑由於借款額度已高，難以向該分行續借，為能繼續週轉，訴外人蘇崑鴻於八十
四年七月十二日轉向台灣中小企業銀行北港分行申請貸款，並提供其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○號、田、面積一七二四平方公尺之土地為被上訴人設定一百六十萬元之抵押權登記，借款一百三十萬元。（按此筆借款，依土地登記簿所載，其債務人為蘇崑鴻，但依台灣中小企業銀行北港分行所製作之八十五年九月五日長誠玻璃加工廠蘇黃月美之關係戶歸戶表記載，主債務人似為麗都玻璃店蘇黃惡）。
３﹑其後於八十五年三月二十七日再以蘇黃月美之名義，向台灣中小企業銀行北港
分行申請貸款，並提供其所有坐落雲林縣○○鎮○○段一四三四之一一地號、建、面積一五六方公尺之土地及其地上建物建號一九四四號門牌雲林縣○○鎮○○路○○○號瓦頂磚木造房屋一棟為共同擔保，為被上訴人設定一千五百萬元之抵押權登記，借款九百萬元。
４﹑又於不詳日期以麗都玻璃店蘇黃惡名義，向台灣中小企業銀行北港分行申請擔
保放款一千零三十萬元，短期無擔保放款三百五十萬元，合計借款一千三百八十萬元（按此項借款上訴人無資料可查，但依台灣中小企業銀行北港分行所製作之八十五年九月五日長誠玻璃加工廠蘇黃月美關係戶歸戶表，及八十六年二月十日麗都玻璃店蘇黃惡關係戶歸戶表記載，麗都玻璃店蘇黃惡有上開筆借款，其中擔保放款一千零三十萬元中之一百三十萬元，與前述２所示之短期擔保放款一百三十萬元似為同一筆，另九百萬元與前述３所示之蘇黃月美所借擔保放款九百萬元，應非同一筆）。
５﹑又於八十五年九月五日再以長誠玻璃加工廠蘇黃月美之名義，向台灣中小企業
銀行北港分行申請中期放款三百五十萬元之貸款，並以所購機器為副擔保，於八十五年九月十日借款三百五十萬元，並以蘇崑鴻、蘇黃月美及以上訴人之父 黃茂興 為連帶保證人。
６﹑又於八十五年九月十日再以蘇崑鴻之名義，向台灣中小企業銀行北港分行申請
貸款，並提供其所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號、建、面積七○點五三方公尺之土地為擔保，為被上訴人設定五百萬元之抵押權登記，借款三百五十萬元。
７﹑又於八十六年二月二十五日再以蘇崑鴻之名義，向台灣中小企業銀行北港分行
申請貸款，並提供其所有坐落雲林縣○○鎮○○段一三○○之一六地號、建、面積四七○方公尺之土地為擔保，為被上訴人設定三千六百萬元之抵押權登記，借款二千四百萬元（按此筆借款，依土地登記簿記載，其債務人為蘇崑鴻，但依台灣中小企業銀行北港分行所製作之八十六年二月十九日麗都玻璃店蘇黃惡關係戶歸戶表記載，主債務人似為麗都玻璃店蘇黃惡，且所貸二千四百萬元之其中九百萬元，似用以清償前述４所示麗都玻璃店蘇黃惡所貸之九百萬元）。
８﹑又於八十六年三月二十二日在以麗都玻璃店負責人蘇黃惡之名義，向台灣中小
企業銀行北港分行申請短期擔保放款一百三十萬元，及短期放款三百五十萬元。其中短期擔保放款一百三十萬元部分，於前述２所示之原短期放款一百三十萬元收回後核貸。另短期放款三百五十萬元部分，於前述４所示之原短期放款三百五十萬元收回後，於八十六年三月二十八日核貸，並以蘇崑鴻、蘇黃月美、 許耀堂 及上訴人之父黃茂興為連帶保證人。（此部份應為屆期換單續借）。９﹑又於不詳日期以長誠玻璃加工廠蘇黃月美名義，向台灣中小企業銀行北港分行
申請無擔保放款一百萬元（按此項借款上訴人無資料可查，但依台灣中小企業銀行北港分行所製作之八十六年二月十九日麗都玻璃店蘇黃惡關係戶歸戶表記載，長誠玻璃加工廠蘇黃月美有上開筆借款）。
、又於八十六年七月十七日再以蘇崑鴻之弟媳蘇 姚秀勵 名義，向台灣中小企業銀行北港分行申請無擔保中期貸款一百五十萬元，於八十六年七月三十日核貸，並以上訴人之父黃茂興、蘇崑鴻、許耀堂為連帶保證人。
、綜上所述，截至八十六年七月三十日間止，蘇崑鴻、蘇黃月美共向台南區中小企業銀行借款二千三百萬元，以麗都玻璃店蘇黃惡之名義向台灣中小企銀北港分行借款二千八百八十萬元（其中擔保放款一百三十萬元及二千四百萬元，無擔保放款三百五十萬元），以長誠玻璃加工廠蘇黃月美之名義向台灣中小企銀北港分行借款一千三百三十二萬五千元）其中擔保放款九百萬元及三百三十二萬五千元，無擔保放款一百萬元），以 蘇姚秀勵 之名義向台灣中小企銀北港分行借款一百五十萬元，蘇崑鴻、蘇黃月美夫婦二人負債總計六千六百六十二萬五千元。
（二）被上訴人之承辦人員辦理上開貸款顯有估價不實、徵信不實而圖利蘇崑鴻、蘇黃月美之情事，且訴外人黃茂興當時已病重，根本不可能同意擔任連帶保證人，借款資料上黃茂興擔任連帶保證人者，係遭蘇崑鴻、蘇黃月美二人偽造，被上訴人亦無對保之事實：
訴外人蘇崑鴻、蘇黃月美二人自八十二年間起，陸續向台南區中小企業銀行北港分行，及台灣中小企業銀行北港分行辦理抵押設定借款。其提供之不動產，其中坐落雲林縣○○鎮○街段六六二—五八九地號土地於七十九年十月十二日買受時，買受價格每坪六萬元，又○○○鎮○○段一三○○—一六地號土地於八十年六月二十六日買受時，買受價格每坪十三萬元。而台灣中小企業銀行北港分行之徵信人員 楊振明 、庚○○及其主管襄理 林龍泉 、副理 楊阿彰 及經理 孫滄波 等人，於行為時竟基於共同連續圖利蘇崑鴻、蘇黃月美之不法意圖，為使蘇崑鴻及蘇黃月美順利不法取得巨額貸款，明知左列事項係不實事項，或違反授信常規，竟仍予以登載，並准予放款：
（１）台灣中小企業銀行北港分行之徵信人員楊振明於八十五年九月五日辦理長誠玻璃加工廠申貸三百五十萬元案件，於製作徵信報告時，就蘇崑鴻所有之不動產部分，其所載之鑑定價格，將新街段六六二—五八九地號土地記載為每平方公尺六萬元（折合每坪十九萬八千三百四十七元），北港段一三○○—一六地號土地記載為每平方公尺六萬元（折合每坪十九萬八千三百四十七元），單位價格均較原始取得價格提高，又坐落溪墘段四三地號地目田之土地，其八十九年之公告現值僅每平方公尺八百元，上開徵信報告所載之鑑定價格，竟記載每平方公尺二千元，折合每分地一九六萬二十六百三十六元，遠超過當地行情。又廟西段一一四一地號土地，上開徵信報告所載之鑑定價格，每平方公尺竟高達七十五萬元，折合每坪二百四十七萬九千三百三十九元，亦有超估之嫌。而其主管人員襄理林龍泉、副理楊阿彰及經理孫滄波，就此違反常理之事項，均未予糾正，而在徵信報告上蓋章。
（２）嗣該分行之徵信人員楊振明及其主管人員襄理林龍泉、副理楊阿彰及經理孫滄波，於八十六年二十九日辦理麗都玻璃店蘇黃惡申貸三百五十萬元，及同一期間蘇崑鴻申貸二千四百萬元案件之製作徵信報告時，就蘇崑鴻所有之不動產部分，明知其於八十五年九月五日就北港段一三○○—一六地號土地部分，在徵信報告所載之鑑定價格，僅為每平方公尺六萬元，竟然事隔五個多月，即將每平方公尺之價格提高至十一萬六千元（折合每坪三十八萬三千四百七十一元），單位價格比原始取得價格提高近三倍，比五個多月前之鑑定價格提高近一倍，並與當時之房地產不景氣走下坡之趨勢相悖，顯屬嚴重灌水超估，使蘇崑鴻所有北港段一三○○—一六地號、建、面積四七○平方公尺之土地，於八十年六月二十六日買受時之原始價格總價一千八百四十八萬二千七百五十元，於八十五年九月五日製作徵信報告時，提高鑑定總價為二千八百二十萬元，旋於八十六年二月二月十九日製作徵信報告時，灌水提高鑑定總價為五千四百五十二萬元，蘇崑鴻因而於八十六年二月二十五日得以順利申貸二千四百萬元，並於八十六年三月二十八日繼續再貸款給麗都玻璃行蘇黃惡三百五十萬元。就上開違法灌水超估之行為，楊振明之主管人員襄理林龍泉、副理楊阿彰竟朱予糾正，仍予以蓋章通過（按此部分其經理未蓋章，其他部分仍有蓋章）。
（３）又麗都玻璃行即蘇黃惡，於八十六年三月時，年齡已七十三歲，並無工作能力或任何資產，亦無任何收入，由其子扶養，楊振明所製作之徵信報告已有載明，則依貸放法令，似不應再對其放款，乃臺灣中小企業銀行北港分行之相關承辦人員竟仍准予以之為借款債務人，於八十六年三月二十八日貸放短期放款三百五十萬元，及於八十六年四月十八日貸放短期擔保放款一百三十萬元。
（４）又至八十六年二月二十九日時，蘇崑鴻、蘇黃月美以其本人或關係人向台南區中小企業銀行，及台灣中小企業銀行北港分行所貸得之款項，已分別累計為二千三百萬元及四千二百十二萬五千元，兩者加計達六千六百六十二萬五千元，已無法再以自己名義申請貸款，為規避銀行之關係戶（聯屬企業、關係企業、個人關係戶）歸戶表所列之貸款關係人之限制，乃思以其弟媳蘇姚秀勵之名義向台灣中小企業銀行北港分行貸款，並於八十六年七月十七日以蘇姚秀勵之名義向該行提出客戶授信申請書，申請無擔保貸款一百五十萬元。而台灣中小企業銀行北港分行之徵信人員庚○○，於八十六年七月二十二日辨理本件申貸案徵信時，明知借款名義人蘇姚秀勵係蘇崑鴻之弟媳，實際上僅為借款人頭，真正借款人為蘇崑鴻、蘇黃月美夫婦，且蘇姚秀勵僅受僱於蘇崑鴻夫婦擔任僱工，按月領薪而已，並未經營玻璃加工業，竟在八十六年七月二十二日之徵信報告內，虛載每年各項收支一二○○仟元，支出五○○仟元，結餘七○○仟元，及總評為：「該客戶目前從事玻璃加工業，現況正常」等語，將該明知不實之事項，登載於其職務上所掌管之公文書內。又於該分行之關係戶（聯屬企業、關係企業、個人關係戶）歸戶表，故意不記載關係人蘇崑鴻、蘇黃月美夫婦之相關貸款金額，使人在外觀上誤認該筆借款與蘇崑鴻、蘇黃月美夫婦無關，同一關係人歸戶後無擔保授信金額合計僅一百五十萬元。又有關借款之申請及借據簽署，其行為人均為蘇崑鴻與蘇黃月美，相關借款人蘇姚秀勵及連帶保證人黃茂興均未出面，竟仍配合其申請，由蘇黃月美代為簽署及蓋用偽造之黃茂興印章後，准其辦理貸款手續，並再貸放一百五十萬元予蘇崑鴻、蘇黃月美夫婦，以規避關係戶貸款之限制法令，而不法圖利蘇崑鴻、蘇黃月美夫婦。而該分行之相關授信人員及主管人員襄理林龍泉、副理、及經理孫滄波就此均未予糾正，而仍准予貸放，同屬違法。
（５）上訴人之父黃茂興因前列腺癌於八十五年八月二十四日住院，接受經尿道逆行性前列腺切除術，並於八十五年九月六日出院，於八十六年六月二十五日因左股骨轉子下病理性骨折住院，接受開放復位及內固定手術後，於八十六年七月八日出院，又於八十六年八月二十四日因右股骨頸病理性骨折住院，經接受開放復位及內固定後於八十六年九月入日出院，於八十七年三月二日死亡，有財團法人私立中國醫藥學院北港附設媽祖醫院甲種診斷證明書及戶籍登記簿謄本可證。訴外人蘇崑鴻、蘇黃月美二人於當時對黃茂興之病情一無所知，並未前來探病，且從未徵詢過黃茂興，更何況黃茂興當時已因罹患前列腺癌末期重病住院，根本無法表示同意與否，因渠等二人已陷於財務週轉困難，竟基於連續偽造之概括犯意，而於左列之時地，將黃茂興列為其相關貸款案件（無擔保貸款）之連帶保證人，並在相關之貸款契約書或借據上，偽造黃茂興之署押及印章印文，而向台灣中小企業銀行北港分行申請辦理貸款，究竟以黃茂興名義擔任連帶保證人辦理多少件貸款，不得而知，但左列貸款因蘇崑鴻、蘇黃月美無法繳息還清經該行聲請台灣雲林地方法院查封上訴人之財產，而得以查明其貸款細節如左：
１、於八十五年九月五日當時，黃茂興已因前列腺癌住院當中，於住院前早已無生產力及收入，乃蘇崑鴻、蘇黃月美二人於八十五年九月五日向台灣中小企業銀行北港分行申請中長期貸款三百五十萬元時，竟於「台灣中小企業銀行權限內授信申請書」將黃茂興列為連帶保證人，而台灣中小企業銀行北港分行相關徵信人員楊振明於八十五年九月五日，受理長誠玻璃加工廠蘇黃月美申請中長期貸歉三百五十萬元時，竟未實際對黃茂興辦理徵信，於八十五年九月五日之徵信報告關於黃茂興部分之壹、綜合提要三、家庭概況及收支概況之每年收支概況欄虛載每年之收入「六○○仟元」、每年之支出「四三○仟元」、每月收支結餘「一七○仟元」、肆綜合意見欄之第四項健康狀況：勾選「普通」，第三項總評記載:「該員目前務農，現況正常」等語，將明知不實之事項，登載於其職務上所掌管之公文書即徵信報告，並經該分行之同日由該行放款審查人員審核准予放款。嗣於八十五年九月十日撥款簽寫借據時，其放款對保人員明知黃茂興實際上並未到場，且未同意替長誠玻璃加工廠蘇黃月美作保或授權蘇黃月美辨理本項借款之連帶保證人手續，竟同意蘇黃月美私自在該借據上偽造「黃茂興」之署押及以其所偽造持之使用之「黃茂興」印章蓋章後，對蘇黃月美貸放三百五十萬元。
２、於八十六年三月六日當時，黃茂興已因前列腺癌住院手術後，即坐輪椅代步，早已無生產力及收入，而當時蘇崑鴻、蘇黃月美二人對黃茂興之病情仍毫無所悉，亦從未前來探病，更未前來徵詢其同意擔任連帶保證人，乃該二人於八十六年三月六日以麗都玻璃店蘇黃惡之名義，向台灣中小企業銀行北港分行申請短期擔保放款一百三十萬元及短期放款三百五十萬元時，竟於「台灣中小企業銀行權限內授信申請書」將黃茂興列為連帶保證人，而台灣中小企業銀行北港分行相關徵信人員楊振明於八十六年三月七日，受理麗都玻璃店蘇黃惡申請短期擔保放款一百三十萬元及短期放款三百五十萬元時，不僅未對蘇黃惡徵信，更未實際對黃茂興辨理徵信，竟於八十六年三月七日製作之徵信報告，關於黃茂興部分之壹、綜合提要三、家庭概況及收支概況之每年收支概況欄仍虛載每年之收入「六○○仟元」、每年之支出「四三○仟元」、每月收支結餘「一七○仟元」、肆綜合意見欄之第四項健康狀況：勾選「普通」，第三項總評記載：「該員目前務農，現況正常」等語，將明知不實之事項，登載於其職務上所掌管之公文書，於八十六年三月二十二日由該行放款審查人員審核准予放款。於八十六年三月二十八日撥款三百五十萬元簽寫借據時，其放款對保人員明知黃茂興實際上並未到場，且未曾同意替麗都玻璃店蘇黃惡作保或授權蘇黃月美辦理本項借款，竟同意蘇黃月美私自在該借據上偽造「黃茂興」之署押，及以其所偽造之「黃茂興」印章蓋章，對蘇黃惡貸放三百五十萬元（實際係對蘇崑鴻、蘇黃月美二人放款）。
３、黃茂興於八十六年六月二十五日，因左股骨轉子下病理性骨折住院接受開放復位及內固定手術後，於八十六年七月八日出院，又於八十六年八月二十四日因右股骨頸病理性骨折住院，經接受開放復位及內固定後，於八十六年九月八日出院，嗣於八十七年三月二日死亡（在此段期問內，黃茂興之病情已趨惡化，無法自己行動，於作輪椅時，若需大小便或吃睡，均須由兒子扶抱，且因罹前列腺癌，骨質已疏鬆，無法行動，一經抱起身體即骨折，是以屢次住院治療）。乃蘇崑鴻、蘇黃月美二人於八十六年七月十七日又思以其弟媳蘇姚秀勵之人頭名義，向台灣中小企業銀行北港分行申請中期貸款一百五十萬元時，竟於「台灣中小企業銀行權限內授信申請書」將黃茂興列為連帶保證人，而台灣中小企業銀行北港分行之徵信人員庚○○於八十六年七月二十二日受理蘇姚秀勵中請中期貸款一百五十萬元時，雖由蘇崑鴻偕同（蘇黃月美並未偕同）至黃茂興設於雲林縣水林鄉溪墘村湖子內四十三號住處辦理徵信，而當時黃茂興因重病住院手術剛於八十六年七月八日出院，坐電動輪椅在住家附近之竹林下休息，蘇崑鴻始初次向黃茂興表示其要向銀行借一百五十萬元，請黃茂興幫其作保，黃茂興當時因已罹重病，係行將就木之人，無法替其保證什麼。又黃茂興之印鑑章及相關印章，均為丙○○○保管在家裡之櫃子抽屜內，當日丙○○○在家門口看到蘇崑鴻帶銀行人員來找黃茂興時，沒多久談完話即離去，並未進屋取印章，且丙○○○在蘇崑鴻等人離去後，問黃茂興他們來做何事，黃茂興稱其來要求替其作保，但並未答應等語。然庚○○明知當時黃茂興已罹重病，且不同意作保，竟未將實際徵信情形製作正式徵信報告，於八十六年七月二十二日所製作之徵信報告中，關於黃茂興部分之壹、綜合提要三、家庭概況及收支概況之每年收支概況欄，仍沿用以前之徵信報告，虛載黃茂興每年之收入「六○○仟元」、每年之支出「四三○仟元」、每月收支結餘「一七○仟元」、肆綜合意見欄之第四項健康狀況：勾選「普通」，第三項總評記載：「該員目前務農，現況正常」等語，將明知不實之事項，登載於其職務上所掌管之公文書，於八十六年七月二十九日由該行放款審查人員審核准予放款。嗣於八十六年七月三十日撥款簽寫借據時，其放款對保人員明知黃茂興實際上並未到該銀行，且未同意替蘇姚秀勵作保或授權蘇黃月美辦理本項借款，竟同意蘇黃月美私自在該借據上偽造「黃茂興」之署押，及以其所偽造之「黃茂興」印章蓋章後，對蘇姚秀勵一百五十萬元（實際係對蘇崑鴻、蘇黃月美二人放款）。
４、上開一干人員涉嫌共同偽造私文書及行使偽造私文書罪，及對於主管或監督之事務，直接圖私人不法之利益罪部分，已訴由法務部調查局及台灣雲林地方法院檢察署偵辦中。
（三）對原判決之指摘：
（１）上訴人起訴確認債權不存在之範圍，共計本金債權八百五十萬元及其利息債權，而被上訴人提起反訴請求之範圍僅為七百零五萬七十一百三十一元及其利息、違約金債權部分，自形式上言，原判決將上訴人之訴全部駁回，已非正確。
（２）按確認法律關係不存在之訴．如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。最高法院著有四十二年台上字第一七○號判例可稽。本件上訴人於原審起訴請求確認被上訴人對上訴人之本金債權共八百五十萬元及利息債權不存在，應由被上訴人就其對上訴人之上開債權之存在負舉證責任。雖被上訴人主張系爭借款借據之黃茂興印文與其先前於七十三年間另案貸款保證對保時之約定書上之黃茂興印文相同，且以後之放款只要印鑑符合，不一定要本人親自辦理，借據亦不一定要本人簽字即生效力云云，惟查：
１﹑就系爭借據上之黃茂興簽名部分，並非黃茂興本人簽名，而係訴外人蘇黃月美
所冒簽，業據蘇黃月美於原審供證屬實在案，其涉嫌偽造文書案件，上訴人亦已訴由台灣雲林地方法院檢察署偵辦中。故黃茂興既未親自簽名，自不負簽名之責，雖被上訴人抗辯借據不一定要本人簽字云云，然系爭借據既非黃茂興本人簽名，而係由他人代為簽名，就此被上訴人仍須就黃茂興有同意或授權他人代為簽名之事實，負舉證責任。雖訴外人蘇黃月美為脫免其個人之民刑事責任，而證稱黃茂興有同意其代簽等語，然此部分顯屬偽證，此觀之黃茂興當時已罹重病，且重病期間，蘇黃月美一家從未來探病，亦無聯絡，而按黃茂興之病情，亦不可能至銀行對保，已如上述，且經上訴人之原審訴訟代理人質問蘇黃月美有關黃茂興何時去？如何去？如何通知？究係站立或坐著等情，其均辯稱忘記或不記得等語，足證其證詞為虛偽，就此，上訴人除追究其偽造文書外，將另追究其偽證罪責。而被上訴人除上開為偽證之蘇黃月美之證詞外，並無其他證據足以證明於簽署借據時，黃茂興有在場或同意之事實，且被上訴人之相關承辦人員就此於原審作證時均避重就輕，不敢就具體事實為作證，足見本件貸款內情不單純，該系爭借據上之黃茂興署押，係屬偽造，甚為明確。
２﹑就系爭借據上之黃茂興印文部分，被上訴人雖主張系爭借據上之黃茂興印文與
七十三年約定書上之黃茂興之印文相符乙節，並未舉證以符其說，且經上訴人聲請原審送法務部調查局鑑定，亦經該局函九十年四月二日（九○）陸（二）字第九○○五八四一號函覆無法鑑定，故被上訴人仍應就系爭借據上之黃茂興印文為真正，負舉證責任。否則應將本件訴訟之不利益歸屬被上訴人。
（３）又法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。民事訴訟法第二百二十二條定有明文。又「法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違」，最高法院六十九年台上字第七七一號判例亦著有明文。經查：
１﹑就系爭借據上之黃茂興印文是否真正乙節，上訴人聲請原審送法務部調查局鑑
定，亦經該局函九十年四月二日（九○）陸（二）字第九○○五八四一號函覆無法鑑定，然原審判決於理由內竟認定：就肉眼比對印鑑卡及借據、約定書上之印章相符等語。惟查上開印鑑卡、約定書均屬七十三年間存在之物，該約定書係保證另筆債務，該筆債務早已清償而消滅，該保證關係亦早已因其所保證之主債務清償而消滅，故與本件系爭債務完全無關，而系爭借據、契約書存在之時間分別為八十五年九月十日、八十六年三月二十八日、八十六年七月三十日，其借據或契約書上之「黃茂興」印文，在正方型之上緣「茂」字草字頭上方，三者均有缺角，此與七十三年之印鑑卡、約定書上之「黃茂興」印文，在同處並無缺角，可見兩者並非同一顆印章所蓋之印文，又就印文內「黃茂興」三字之字體、刻法、粗細、佈局、筆劃相關住置等，經仔細比對，亦不相同，乃原審判決並無任何依據，即逕以肉眼比對而認定兩者相符，其認定不僅失之主觀，且未說明在何處？有何特徵？如何以肉眼比對會相符？不具說服性，又與一般實務判決所慣採依專業機關鑑定結果而作認定之情形有違，原判決就此依自由心證認定事實之真偽，其自由心證之行使，顯違經驗法則與論理法則，難謂合法。
２﹑就證人 呂勝男 、楊振明、庚○○、 廖宏政 、 王麗芬 等人之證詞部分，其中：
①證人呂勝男部分，其雖證稱約定書是其承辨，本件都是黃茂興親自簽名蓋章等
語，然其又證稱任職期間是六十五年五月到八十二年三月等語，而本件系爭債權債務發生之時間分別為八十五年九月十日、八十六年三月二十八日、八十六年七月三十日，可見呂勝男之證詞，與本件系爭債權債務無關。況呂勝男與蘇崑鴻、蘇黃月美關係匪淺，呂勝男離開台灣企銀前往大眾銀行任職後，蘇崑鴻、蘇黃月美仍隨呂勝男之關係至大眾銀行辨理貸款，其證詞不可採信。
②就證人楊振明部分，其證稱:「中長期契約是我主辨的，本件的三百五十萬元
借款是專案，借據的部分不是我辦理，此部分我是做徵信，約定書的內容是另外一人辦理，徵信的內容是如徵信表記載的，以我提出徵信內容為準。本件我是有接觸到本人表達意見，本件是舊案件，所以我們也會用電話與他們聯繫」等語，由其證詞可歸納出其僅辦理徵信部分，至於借據、約定書部分其均未辦理，然其辨理徵信顯有虛偽登載不實，涉及偽造文書，已如前述。
③就證人庚○○部分，其僅證稱:「是我負責徵信及對保，我是負責印鑑的核對
」等語，並未具體證述黃茂興到底有無前往該銀行辦理對保？有無親自簽名或蓋章？其證詞並不明確。
④就證人廖宏政部分，其僅證稱:「我當時是擔任帳務主管，我是審核書類放款
的程序是否都有，不是負責徵信，只要主管核准放款之後，交我帳務辦理放款事宜」等語，亦未具體證述黃茂興到底有無前往該銀行辦理對保？有無親自簽名或蓋章？其證詞並不明確。
⑤就證人 王麗芳 部分，其僅證稱：「放款的時侯，我是審核借款所蓋的印鑑章與
印鑑證明是否相符，經審核借據所蓋的章，與印鑑章相符我才放款」等語，亦未具體證述黃茂興到底有無前往該銀行辨理對保？有無親自簽名或蓋章？其證詞並不明確。
⑥基上，就系爭債權債務之借據、契約書到底由誰負責辦理簽訂及處理債務人、
連帶保證人之簽名蓋章？黃茂興到底有無到銀行辦理對保或簽名蓋章？等事宜，被上訴人之相關業務承辦人員即證人呂勝男、楊振明、庚○○、廖宏政、王麗芳等人，無人敢承認負責上開事宜，亦即本件就有關爭點之問題，尚未釐清，應續行調查，不適於遽行判決。乃原審於問題尚未釐清之前，即遽行辯論終結宣判，而稽其判決理由第四（一）點以下認定：「被上訴人銀行辨理系爭借款，其約定書一定要本人親自簽名蓋章，而放款之前必須經過徵信及印鑑核對等程序始予放款，至於借據之保證人非必本人親自簽名，其須保證人同意，由他人代簽亦可，但印鑑則由保證人本人蓋章之事實，業據被上訴人銀行承辦職員呂勝男、楊振明、庚○○、廖宏政、王麗芬等到庭分別證述明確」等語，故原判決認定保證人之簽名可由他人代簽，系爭債權債務之借據、契約書上之保證人印鑑由保證人本人蓋章乙節，顯與上開證人之證詞不符，亦即上開證人之證詞，無法證明黃茂興本人有授權他人在借據、契約書上代為簽名，亦無法證明黃茂興本人有親自蓋章之事實，原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，其自由心證之行使，顯違論理法則，難謂合法。３﹑原判決理由第四（一）點以下認定：「且系爭借款之其中一位保證人亦到庭證
稱： 伊有 去銀行對保過，但借據上之簽名不是伊簽的。被上訴人有聲請支付命令，伊因有對保所以沒有異議等語」等語，惟原判決所指另一位保證人許耀堂是否有去簽名及對保，與黃茂興無關，況許耀堂所證其有去銀行對保，究竟係另筆債務？抑為本件系爭債務？尚有疑問，此從其證稱：「我有借款我有去銀行過」、「但借據上的簽名不是我簽的」、「我記得我有去銀行簽名，但借據上的名字不是我簽的」等語，即可查知許耀堂確有為蘇崑鴻、蘇黃月美擔保而去銀行對保及簽名過，則何以借據不是其簽名，顯然尚有其他筆債務存在，故許耀堂之證詞，亦無法釐清疑點。
４﹑原判決理由第四（一）點以下認定：「身兼連帶保證人之蘇黃月美證稱：系爭
借款借據為伊代簽，因被上訴人銀行行員說印鑑有相符，且證人（黃茂興）有同意伊代簽其中一筆一百五十萬元，是陪被上訴人銀行之行員到黃茂興家蓋章等語。參以上訴人自陳：【一百五十萬元是銀行行員到我們家找黃茂興在庭院外講話完就回去了】等語以觀，足見被上訴人銀行辦理本件借款均依規定貸放，應無如上訴人所稱被上訴人銀行經辨人員未經對保程序，即遽准予放款，刻意放水之情事】」等語，惟查：
①證人蘇黃月美之證詞，係屬偽證，此觀之黃茂興當時已罹重病，且重病期間，
蘇黃月美一家從未來探病，亦無聯絡，而按黃茂興之病情，亦不可能至銀行對保，已如上述，且經上訴人之原審訴訟代理人質問蘇黃月美有關黃茂興何時去？如何去？如何通知？究係站立或坐著等情，其均辯稱忘記或不記得等語，即可證明，其證稱：另二筆債務之保證人有到銀行蓋章或是保證人帶銀行員到他家裡蓋章乙節，完全不實在。退步言，縱認黃茂興果真有親自到場，以其為雲林縣水林鄉溪墘村湖仔內十一鄰鄰長之身份，並非不識字，既可自己簽名，何須蘇黃月美代簽？又被上訴人係銀行機構，對貸款業務及手續，非常專業及慎重，豈有保證人有親自到場，卻不請其親自簽名，而由第三人代為簽名之理？足證本件三件放款案，內情不單純，蘇黃月美為掩飾其犯行，而為虛偽之陳述甚明。
②關於八十六年七月三十日之一百五十萬元貸款部分，上訴人丙○○○已明確陳
述蘇崑鴻有陪同銀行人員庚○○到上訴人住處庭院外找黃茂興，惟並未從屋裡取印章出來蓋，印章係由她保管，且其於蘇崑鴻回去後有問黃茂興銀行來作何事，黃茂興有說要保證一百五十萬元借款，但黃茂興說他快要死的人了，無法替他保證些什麼，並明確陳述當時蘇黃月美並沒有來等語，而證人蘇黃月美卻稱其陪庚○○到上訴人住處，印鑑係保證人自己蓋等語，兩者就事實之陳述，南轅北轍，上訴人判斷蘇黃月美此項說詞，係為其夫蘇崑鴻承擔責任，以免法院傳訊其夫出庭，乃原判決就上訴人聲請傳訊蘇崑鴻及庚○○出庭對質乙節，置之不理，遽行判決，於法亦有未合。
③又上訴人丙○○○已明確陳述：其餘二筆借款，蘇崑鴻都沒有來找過黃茂興，
且就三筆借款，蘇黃月美從未到過上訴人家等語，基此，蘇黃月美證稱其就一百五十萬元貸款部分，有陪庚○○到上訴人家乙節，其證詞顯屬偽證，其既從未到上訴人家，則所為關於一百五十萬元之陳述，完全不實在。
④綜上，原判決或未盡調查証據之能事，或刻意忽略上訴人所爭執之點，片面摭取證人不實在之證詞，遽行判決，於法尚有未合。
５﹑原判決理由第四（一）點以下認定：「．．．就肉眼比對印鑑卡及借據、約定
書上之印章相符。又據上訴人稱：黃茂興生病不方便，印章都是伊在保管等語，則借據上印章既與印鑑相符，而印鑑又係原告保管中，當時若非經過保證人黃茂興同意，應不可能在借據上蓋章」等語。惟查：
①原判決逕以肉眼判斷七十三年之印鑑卡、約定書上與八十五、六年問之系爭借
據上之印章相符乙節，與一般實務判決慣例不符，且未說明兩者為何相符？何處相符，令人難以信服乙節，已如前述。
②又上訴人丙○○○陳稱：黃茂興之印章均由 伊保管 等語，僅在 陳明 就一百五十
萬元貸款部分，蘇崑鴻陪銀行人員前來徵求同意保證時，黃茂興並未同意，故未通知其拿印章出來蓋。而系爭借據契約書上之「黃茂興」印文，其印章並不在上訴人家，而係由蘇崑鴻、蘇黃月美持有當中，故其印文與上訴人家所有之黃茂興印章，包括在戶政事務所登記之印鑑章（橢圓形章）在內，完全無關。乃原判決未查明清楚，即以肉眼逕行判斷系爭借據上之黃茂興印文為真正，並進而推論印鑑係原告保管中，當時若非經過保證人黃茂興同意，應不可能在借據上蓋章云云，其自由心證之行使，難謂合法。
６﹑原判決理由第四（三）點以下認定：「．．．次按約定書第四條已載明：『各
種票據、借據及其他一切證書等之印鑑，貴行以肉眼認為與立約人留存之印鑑相符而成立之交易時，即使因印章被盜用、偽造、變造及其他任何情形而發生之損失，立約人願負一切責任」等語，可見被上訴人銀行審查放款程序中就印鑑比對只須與原留印鑑相符即可，又上訴人亦無法舉證證明該印鑑或約定書上簽名非真正」等語，惟查：
①依七十三年十月二日最高法院七十三年度第十一次民事庭會議，就「關於當事
人約定：一方以印鑑留存於他方之印章，縱令被第三人盜用或偽造而使用，如他方認為與印鑑相符，亦應負一切責任，此項約定是否有效之問題」乙節，決議為：「乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第三百一十條第二款規定，對存款戶有清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人。縱令金融機關以定式契約與存款戶訂有特約，約明存款戶事前承認，如金融機關已盡善良管理人之注意義務，以肉眼辨認，不能發見蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款時，對存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契約之特約，有違公共秩序，應解為無效，不能認為合於同條第一款規定，謂金融機關向第三人清償係經債權人即存款戶之承認而生清償之效力」。基此，被上訴人銀行所使用之上開約定書第四條之約定，顯然違反公共秩序，應解為無效。原判決未查明及此，援用該約定書之條款而為不利於上訴人之判決，尚有違誤。
②又該約定書係於七十三年間所簽，簽發之原因係為保證蘇黃惡於當時之借款債
務八十萬元，然蘇黃惡就該一百萬元債務早已清償完畢，上開約定書所保證之法律關係早已消滅，被上訴人援引早已失效之約定書作為本件論斷之依據，亦有未洽，原審就上訴人關於此項抗辯不採，卻未說明其理由，顯有理由不備之違法。
③又按民法債編、民法債編施行法於八十八年四月二十一日修正公布，並自八十
九年五月五日施行，其中關於保證人之權利，業於民法第七百三十九條之一新增保證章節所規定保證人之權利，不得預先拋棄之規定，以兼顧保證人之利益，並期符合公平原則，且為保障保證人之利益，並於民法債編施行法增訂第三十三條，明文新增之民法第七百三十九條之一有關保證人之權利，不得預先拋棄之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦應一併適用，是縱保證成立於債編修正施行前，仍有新增民法第七百三十九條之一適用，而依民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，除民法第七百四十五條之保證人先訴抗辯權（檢索抗辯權），依民法第七百四十六條第一款之規定，得以特約預先拋棄外，其餘保證人之權利，例如第七百五十一條規定：「債權人拋棄其為其債權擔保之物權，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任」，第七百五十五條:「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任」，等均不得預先拋棄。本件就黃茂興於七十三年間為蘇黃惡保證，被上訴人已因蘇黃惡清償完畢而塗銷其抵押權，並由蘇崑鴻持之改向第三人台南區中小企業銀行貸款，故上訴人就被上訴人已拋棄其擔保物權，亦得主張免責。故該約定書所生之保證責任早已不存在，上訴人不用負責。被上訴人援引該其約定書，亦屬無據。
④從而，原判決於理由第四（四）點以下仍謂該約定書並無期限之約定，故其契
約始終有效，被告依約與借款人及保證人辦理系爭借款，所為借貸款項之行為，顯難認其為無效云云，於法亦有未合。
（四）關於反訴部分：查黃茂興確實未同意為系爭債務之連帶保證人，亦未授權蘇黃月美、蘇崑鴻在系爭借據、契約書上簽名或蓋章，該項簽名或蓋章係屬偽造，黃茂興不負連帶保證人責任，或本人之代理權受與責任，上訴人等亦無庸繼承該項債務，已如前述，從而被上訴人於原審提起反訴，請求上訴人給付七百零五萬七千一百三十元及遲延利息、遲約金乙節，即屬無理由，應予駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本，黃茂興診斷證明書、黃茂興親筆記事簿資料等件影本為證，並聲請訊問證人蘇崑鴻、蘇黃月美、蘇姚秀勵、蘇黃惡、許耀堂，及就系爭借據印文再送憲兵學校鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件系爭借款標的明細：１﹑借款日為八十五年九月十日，借款人為蘇黃月美即長誠玻璃加工廠，連帶保證
人為蘇崑鴻、蘇黃月美、黃茂興，借款金額為三百五十萬元之借款債務，尚欠本二百二十七萬五千元，及自八十七年八月十日起，按年息百分之六點四七計算之利息，暨自八十七年九月十一日起算之違約金。
２﹑借款日為八十六年三月二十八日，借款人為蘇黃惡即麗都玻璃店，連帶保證人
為蘇崑鴻、蘇黃月美、許耀堂、黃茂興，借款金額為三百五十萬元之借款債務，尚欠本金三百五十萬元，及自八十七年一月二十八日起，按年息百分之九點四七計算之利息，暨自八十七年三月一日起算之違約金。
３﹑借款日為八十六年七月三十日，借款人為蘇姚秀勵，連帶保證人為蘇崑鴻、許
耀堂、黃茂興，借款金額為一百五十萬元之借款債務，尚欠本金一百二十八萬二千一百三十一元，及自八十七年一月三十日起，按年息百分之十一點一六計算之利息，暨自八十七年三月一日起算之違約金。
右列三筆借款，為被上訴人於原審提起反訴主張被繼承人黃茂興生前分別於八十五年九月十日、八十六年三月二十八日、八十六年七月三十日擔任訴外人麗都玻璃店、長誠玻璃加工廠，蘇姚秀勵等人之連帶保證人，而應由上訴人等連帶繼承之債務者。
（二）上訴人理由第一、二項林林總總，穿鑿附會，多所臆測；其謂被上訴人作業違反規定云云，實則被上訴人銀行，自有銀行之各項作業規範，並受財政部及中央銀行金融檢查處之監督管理，各項授信案件均依據財政部核頒「銀行對企業授信規範」及被上訴人總行之規定辦理，豈容其臆測而作為規避債務之託詞。
（三）上訴人抗辯系爭借據上之黃茂興簽名部分，係訴外人蘇黃月美所冒簽云云，按借據上黃茂興在連帶保證人欄位下確有蓋章證明，依民法第三條第二項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，故系爭借據上雖非黃茂興親自簽名，但依法其蓋章與簽名生相同之效力。又按借據內印章為真正，借據雖由他人代為書立，除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，最高法院著有三十七年上字第八八一六六號判例可資參照。
（四）再上訴人抗辯：系爭借據上之黃茂興印文部分與七十三年授信約定書上之印文不符乙節，此在第一審證人呂勝男（即七十三年約定書及印鑑卡之對保人）及王麗芳（即放款當時核對印鑑之核對人）二名證人之證詞，可為明證，並經上訴人於原審聲請囑託法務部調查局鑑定，雖該局函覆無法鑑定等語，惟並不意謂二者印文即屬不符，本件上訴人仍屬未盡舉證之責，其抗辯不足採。
（五）上訴人又抗辯該印鑑不在上訴人家，而係由蘇崑鴻、蘇黃月美持有當中云云，惟苟係蘇黃月美偽刻印章者， 何以渠 在第一審時並未如此主張，甚而謂：「黃茂興生病不方便，印章都是我（即丙○○○）在保管」等語？核係狡辯之詞，且與其於原審之陳述相違。實則系爭借據上黃茂興之印章，印文絕非被盜用，上訴人雖抗辯黃茂興不知情未到銀行蓋印，惟查辦理對保手續者，並無規定必須在銀行內辦理，且未規定必由徵信經辦辦理，若徵信經辦外出或請假，適逢借保人等來行辦理對保手續時，旁人亦會代勞，是以經辦人於事前事後，必依總行規定，向借保人確認其借保之意願，此由證人楊振明於原審證稱：「我是有接觸到本人表達意見，我們也會用電話與他們聯繫」，庚○○：「是我負責徵信及對保‧‧‧」，及蘇黃月美：「系爭借款借據為我代簽，黃茂興有同意我代簽」等證述明確，可知系爭借據上黃茂興之印章印文絕非被盜用，雖非黃茂興本人親自簽名，惟均被上訴人承辦人員確認其作保之意願，上訴人之上開抗辯毫無理由。
（六）本件上訴人之父黃茂興不幸亡故，在無法確切對證之下，上訴人為脫免保證擔保責任，故意捏造事實，編纂理由，違背常理，其抗辯：黃茂興「確實未同意」為系爭債務之連帶保證人」，「又該項簽名或蓋章係屬偽造」等語云云，除黃茂興生前心知外，上訴人又如何證明其「未同意」之一點？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提授信約定書、印鑑卡、借據、中長期貸款契約、承諾書、催收款項備查卡、八十五年九月十日中長期貸款三百五十萬元借貸傳票、八十六年三月二十八日短期放款三百五十萬元借貸傳票、八十六年七月三十日中期放款一百五十萬元借貸傳票等件為證，並聲請訊問證人呂勝男、王麗芳、庚○○。
丙、本院依職權調取台灣雲林地方法院八十七年度促字第五四四九、五四五０號、八十八年度促字第二０三號支付命令民事聲請事件卷宗、八十九年度執字第三八二六號民事執行卷宗、及依上訴人聲請向雲林縣水林鄉戶政事務所函查，並囑託內政部警政署刑事警察局鑑定。
理由
一、本件被上訴人之法定代理人業已由 蕭介仁 變更為甲○○，被上訴人依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：訴外人蘇崑鴻係經營玻璃工廠，為長誠玻璃加工廠及麗都玻璃店之實際負責人，於八十五年九月十日以其妻即訴外人蘇黃月美即長誠玻璃加工廠為借款人，並列蘇崑鴻、蘇黃月美、黃茂興為連帶保證人，向被上訴人辦理中長期貸款三百五十萬元；又於八十六年三月二十八日以蘇黃惡即麗都玻璃店為借款人，並列蘇崑鴻、蘇黃月美、許耀堂、黃茂興為連帶保證人，向被上訴人辦理短期貸款三百五十萬元；又於八十六年七月三十日以蘇姚秀勵為借款人，並列黃茂興、 許輝堂 、蘇崑鴻為連帶保證人，向被上訴人辦理中期貸款一百五十萬元，惟上開三筆借款，訴外人黃茂興事前均不知情，亦未在該三筆借款有關之借款契約書、借據上簽名或蓋章，復未授權他人在該借款契約書或借據上簽名或蓋章，系爭三筆借據、借款契約書上之「黃茂興」署押或印文係屬偽造，訴外人黃茂興既未同意擔任上開三筆借款之連帶保證人，自不負系爭三筆借款連帶債務之清償責任；訴外人黃茂興於八十七年三月二日死亡，上訴人等均係其法定繼承人，因被上訴人就上開三筆債務已對黃茂興聲請核發支付命令，並據以聲請強制執行上訴人丁○○、戊○○所有不動產，上訴人等有即受確認判決之法律上利益，為此提起本訴，請求確認被上訴人就上開三筆借款合計共八百五十萬元之債權不存在等語。
三、被上訴人則以：系爭三筆借款均係由訴外人黃茂興為主債務人之連帶保證人，系爭三紙借據、貸款契約上黃茂興之印文，與訴外人黃茂興於七十三年七月三十一日，首次為麗都玻璃店擔保連帶保證人而留存之印鑑相符，前開印鑑未經訴外人黃茂興書面通知變更，依約被上訴人即可憑核對相符之印鑑辦理，訴外人黃茂興確係系爭三筆借款之連帶保證人，因主債務人蘇黃月美即長誠玻璃加工廠、蘇黃惡即麗都玻璃店及蘇姚秀勵等人屆期並未清償債務，其中主債務人蘇黃月美之債務尚欠二百二十七萬五千元，及如原判決附表編號１所示之利息及違約金，主債務人蘇黃惡之債務尚欠三百五十萬元及如原判決附表編號２所示之利息及違約金，主債務人蘇姚秀勵之債務尚欠一百二十八萬二千一百三十一元，及如原判決附表編號３所示之利息及違約金，原均應由訴外人黃茂興負與上開三人連帶清償之責，因訴外人黃茂興已於八十七年三月二日死亡，上訴人等均係其法定繼承人，依法繼承其債務，為此於原審訴訟終結前提起反訴，一併請求上訴人等應連帶給付被上訴人七百零五萬七千一百三十一元，及就上開三筆本金各依原判決附表所示利息起算日起至清償日止，按原判決附表所示年利率之利息，暨按原判決附表所示之違約金起算日起至清償日止，逾期六個月以內者加計如原判決附表所示年利率百分之十，逾期超過六個月者，加計如原判決附表所示年利率百分之二十之違約金等語。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）；本件上訴人主張其被繼承人黃茂興生前並未擔保系爭三筆借款債務之連帶保證人，不負連帶清償之責，因被上訴人對於包括已死亡之訴外人黃茂興之全體債務人向法院聲請核發支付命令，並憑無效之支付命令對上訴人丁○○、戊○○所有之不動產聲請強制執行，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而有即受確認判決之法律上利益等語，其中就被上訴人於原審提起反訴主張上訴人等應連帶給付被上訴人七百零五萬七千一百三十一元之本金、利息、違約金部分，並無不合；惟就超逾七百零五萬七千一百三十一元之本金、利息、違約金部分，被上訴人自始並未爭執，亦未聲請法院核發支付命令及聲請強制執行，被上訴人就此部分之債權確實不存在並非不明確，上訴人等之私法上地位亦無受侵害之危險，而無即受確認判決之法律上利益，揆諸前開說明，上訴人等就此部分一併請求確認被上訴人之債權不存在云云，即難謂合。
五、本件被上訴人於原審反訴主張：訴外人蘇黃月美即長誠玻璃加工廠於八十五年九月十日邀同訴外人蘇崑鴻、黃茂興為連帶保證人，向被上訴人借款三百五十萬元，約定借款期間自八十五年九月十日起至九十年九月十日止，利息以每三個月為一期，按年利率百分之六點二三計付，其後若被上訴人銀行之基本放款利率調整，則自調整日起改按基本放款利率減年利率百分之二點零五計付（主債務人違約時之年利率為百分之六點四七）；又訴外人蘇黃惡即麗都玻璃店於八十六年三月二十八日邀同訴外人蘇崑鴻、蘇黃月美、許耀堂、黃茂興為連帶保證人，向被上訴人借款三百五十萬元，約定借款期間自八十六年三月二十八日起至八十七年三月二十八日止，利息依年利率百分之九點四七按月計付，本金則到期一次還清；又訴外人蘇姚秀勵於八十六年七月三十日邀同訴外人黃茂興、許耀堂、蘇崑鴻為連帶保證人，向被上訴人借款一百五十萬元，約定借款期間自八十六年七月三十日起至八十九年七月三十日止，利息以每一個月為一期，按年利率百分之十點七二計付，其後若被上訴人銀行之基本放款利率調整，則自調整日起改按基本放款利率計付（主債務人違約時之年利率為百分之十一點一六）；上開三筆借款，並均約定如一期不履行，視為全部到期，借款到期或視為全部到期未立即償還時，按約定利率計付遲延利息；逾期償還本息者，按借款總餘額自應償付日起，逾期在六個月以內部分，照約定利率百分之十，逾期超過六個月部分，照約定利率百分之二十加付違約金；詎主債務人蘇黃月美、蘇黃惡、蘇姚秀勵等人均未如期清償本息，依序尚欠如原判決附表編號１、２、３所示之本金、利息、違約金；被上訴人已對主債務人及全體連帶保證人分別向法院聲請核發支付命令，並經台灣雲林地方法院依序以八十八年度促字第二０三號、八十七年度促字第五四五０、五四四九號核發支付命令在案，其中除訴外人黃茂興因已於八十七年三月二日死亡，該部分之支付命令不生效力外，其餘支付命令對主債務人及連帶保證人均已確定；訴外人黃茂興既已死亡，其應負連帶清償上開三筆借款債務之義務，應由其法定繼承人之上訴人等繼承等情，業據被上訴人於原審提出系爭借據、貸款契約、黃茂興印鑑卡、欠款明細表、黃茂興除戶戶籍謄本、上訴人戶籍謄本（原審卷第四二頁至第五三頁），及於本院提出授信約定書、印鑑卡、借據、中長期貸款契約、承諾書、催收款項備查卡及系爭三筆放款轉帳支出傳票等件（本院卷第七七頁至第八九頁、第一五八頁至第一六二頁）為證，且有上開三筆借款之相關貸款資料附於原審卷第一一九頁至第一七七頁可參，復經本院依職權調取台灣雲林地方法院上開支付命令民事聲請事件卷宗查明屬實，有上開卷證在卷足稽；堪信被上訴人上開主張為真實。
六、上訴人雖抗辯：系爭三筆借款成立時，訴外人黃茂興當時已病重，根本不可能同意擔任連帶保證人，亦未授權他人簽名或署押，系爭借款資料上所示黃茂興擔任連帶保證人者係遭偽造云云；惟查：訴外人黃茂興因擔任上開三筆借款之連帶保證人，而於①八十五年九月十日中長期貸款契約（主債務人蘇黃月美即長誠玻璃加工廠）、②八十六年三月二十八日借據（主債務人蘇黃惡即麗都玻璃店）、③八十六年七月三十日借據（主債務人蘇姚秀勵）（本院卷第三三頁至第三五頁）上用印，上開三紙貸款契約、借據上之「黃茂興」印文，其中①、③經與上訴人自認為真正而由訴外人黃茂興於七十三年七月三十一日存驗之印鑑卡上「黃茂興」印文比對相符，至於②部分因其上之「黃茂興」印文欠清晰，難以認定者，此有內政部警政署刑事警察局九十年十月十六日刑鑑字第一九七五九一號鑑驗通知書（含印文鑑驗說明㈠、㈡）在卷可按（本院卷第一二六頁至第一二八頁），雖該鑑驗通知書另註記：「無印章原物可資比對，本結論僅供參考」等語，然縱係由同一印章原物蓋用之二不同印文，每因蓋用印章之人出力不同，印泥不同、著力角度不同，蓋用之物體不同等因素，所呈現之印文亦難絕對相同，且既分屬二印文，論理上亦僅可謂二者相似或相符，亦無「同一」可言；至於前開②借據上之訴外人黃茂興印文雖較①貸款契約、③借據之印文不清晰，惟②借據之訴外人黃茂興印文與①貸款契約、③借據上之「黃茂興」大致相同，僅印墨較淺而已，此觀諸系爭三紙貸款契約、借據自明；被上訴人因之主張系爭①、②、③貸款契約、借據上之訴外人黃茂興印文係屬真正者，應堪肯認。
七、上訴人雖另抗辯：上開①、②、③之貸款契約、借據上之「黃茂興」印文，在正方型之上緣「茂」字草字頭上方，三者均有缺角，惟訴外人黃茂興於七十三年留存之印鑑卡、約定書上之「黃茂興」印文，同處並無缺角，可見兩者並非同一顆印章所蓋之印文，又就印文內「黃茂興」三字之字體、刻法、粗細、佈局、筆劃相關住置等，經仔細比對，亦不相同云云；惟查印章之保存每因材質、使用時力道大小、保管妥適與否之不同，於使用多年後，現存印章之形貌與該印章初次使用時之形貌，常有程度不同之差異，難期完全相同，此為事理之常，系爭①、②、③之貸款契約、借據上之「黃茂興」印文，經與訴外人黃茂興於七十三年留存印鑑卡上之印文鑑定比對結果，縱有上訴人所稱「【黃茂興】印文，在正方型之上緣「茂」字草字頭上方，三者均有缺角，七十三年印鑑卡則否」之差異，惟適足以說明上開①、②、③之貸款契約、借據上「黃茂興」印文確係同一，且因用印時間較諸訴外人黃茂興於七十三年留存印鑑卡上之印文晚約十二餘年，上開三紙貸款契約、借據上「黃茂興」印文因而產生缺角，亦足以說明使用人之保管或使用不當之結果，核與常情並未違背，上訴人遽認兩者並非同一者，尚屬率斷而不足採。是系爭①、②、③之貸款契約、借據上「黃茂興」印文既係訴外人黃茂興所有，依民事訴訟法第三百五十八條規定，即應推定系爭①、②、③之貸款契約、借據為真正；且參諸我國社會一般習慣上，對於印章、印文之使用，較諸簽名為普遍，是以對於印章之保存及印文之使用，無不小心謹慎，於親自核對文件無誤後，再予蓋印，並於用印後，即時取回，自行保管，此為一般常態事實，至於印章交付他人保管，致遭他人盗用者，核係少數之變態事實；上訴人抗辯上開貸款契約、借據係遭偽造云云，依舉證責任原則，自應由上訴人就其主張之印章遭訴外人盜用，而偽造訴外人黃茂興擔任系爭貸款契約、借據之連帶保證人之變態事實負舉證之責。
八、再查：
（一）證人即主債務人蘇黃惡於八十六年三月二十八日借款三百五十萬元，及主債務人蘇姚秀勵於八十六年七月三十日借款一百五十萬元之連帶保證人許耀堂，於原審法院八十九年十二月二十八日審理時到場結證：伊有去銀行對保過，但借據上之簽名不是伊簽的。伊保證一百五十萬元及三百五十萬元，被上訴人有聲請支付命令，伊因有對保所以沒有異議等語明確（原審卷第一一三頁、第一一四頁）。
（二）又身兼連帶保證人之主債務人蘇黃月美於原審法院八十九年十二月二十八日審理時亦到場結證：系爭三份借款借據都是我代簽的，是銀行行員要我簽的，印鑑是保證人蓋的，他們說印鑑有符合，且保證人有同意我代簽，其中一百五十萬元借款有帶庚○○到保證人家蓋章等語（原審卷第一一六頁）。其另於本院九十年十二月十四日行準備程序時到場結證：錢都是我去借的，保證人是我找來作我的保證人。八十五年九月十日中長期借據三百五十萬元的名字是我代簽的，印章是黃茂興蓋的，當時他有在場，地點忘記了，八十六年之三百五十萬元借據是我代簽名的，印章也是黃茂興親自蓋的，我有在場。八十六年七月三十日一百五十萬元的借據是銀行要我簽名的，印章也是黃茂興親自蓋的，地點是在他家，當時現場銀行有一、二人是我帶去的，黃茂興的職業是耕田，因他是我先生的舅舅，我從一開始就找他任保證人等語（本院卷第一七０頁至第一七二頁）。
（三）再證人即被上訴人員工楊振明、庚○○於原審法院八十九年十二月二十八日到場，其中楊振明證稱：中長期契約是我主辦，我是做徵信的，我有接觸到本人表達意見等語（原審卷第一一一頁）；證人庚○○證稱：一百五十萬元是我負責徵信及對保，我負責印鑑的核對等語（原審卷第一一二頁）。
（四）至於上訴人丙○○○於原審法院九十年一月十一日審理時亦到場陳稱：「一百五十萬元（借貸）是銀行行員到我們家找黃茂興，在庭院外講話完就回去了，不知道是否有同意借款，那天我在屋內有看到，黃茂興印鑑都是我在保管，因他生病不方便等語（原審卷第一八三頁至第一八四頁）。
綜上所陳，訴外人黃茂興係自行於系爭貸款契約、借據上用印者，業據證人即主債務人蘇黃月美、及被上訴人員工楊振明、庚○○證述明確，已如前述，即上訴人亦自陳訴外人黃茂興之印鑑係由上訴人丙○○○保管，及就一百五十萬元借款部分，被上訴人之員工確實至訴外人黃茂興住處拜訪訴外人黃茂興之事實，參以系爭貸款契約、借據上之訴外人黃茂興印文確係黃茂興所有者，亦如前述，被上訴人因而主張系爭貸款契約、借據上之訴外人黃茂興印文，確係出於訴外人黃茂興親自用印者，與情理並無違背，應堪信實；上訴人空言抗辯：系爭三筆借款成立時，訴外人黃茂興已病重，根本不可能同意擔任連帶保證人，及黃茂興之印鑑係由上訴人 黃張月雲 保管云云，遽認系爭貸款契約、借據上之訴外人黃茂興印文係他人偽造云云，核係事後卸責之臆詞，委不足採。此外上訴人復未提出其他積極事證，足認訴外人黃茂興之印文有何被盗用情事，亦有主張有利於己之事實，未盡舉證之責之缺失，而難採信；至於當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；我國金融機構雖例有對保手續，無非再次確認立約當事人之真意而已，然對於先前基於意思表示一致而已有效成立之契約，並不因有無履行對保手續而有影響，是當事人是否意思表示一致，仍應視其於簽立契約當時是否確有成立契約之意思表示而定；本件上訴人僅以被上訴人未履行對保，而認系爭連帶保證契約係由被上訴人員工為圖利訴外人蘇黃月美、蘇崑鴻等人而偽造云云，均無非係事後飾卸之詞，亦不足採。
九、綜上，被上訴人本於消費借貸、連帶保證、繼承之法律關係，於原審反訴請求上訴人等就前開主債務人蘇黃月美、蘇黃惡、蘇姚秀勵所欠款項，合計共七百零五萬七千一百三十一元之本金、利息、違約金負連帶清償之責者，核無不合，應予准許，原審據此而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金額，分別准予假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合；至於上訴人請求確認被上訴人對於上訴人之八百五十萬元借款債權不存在者，就上開七百零五萬七千一百三十一元之本金、利息、違約金部分，為無理由；就超逾七百零五萬七千一百三十一元之本金、利息、違約金部分，因無即受確認判決之法律上利益，其起訴欠缺權利保護之必要要件，同為無理由，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，就上開上訴人請求確認七百零五萬七千一百三十一元之本金、利息、違約金等債權不存在部分，於法亦無不合；就上開超逾七百零五萬七千一百三十一元之本金、利息、違約金等債權不存在部分，理由雖有不同，惟結論則無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，上訴人聲請就系爭貸款契約、借據上之訴外人黃茂興印文再送憲兵學校鑑定，既不影響其確有擔任系爭連帶保證人之意思，即無鑑定必要，另其請求再次訊問證人蘇崑鴻、蘇姚秀勵、蘇黃惡、許耀堂等人，無非在證明借款當時之情形，及訴外人黃茂興是否在場，惟均不足影響訴外人黃茂興確有擔任系爭連帶保證人意思之事實，本院認無訊問必要；此外兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，合予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十一年三月四日~B法院書記官劉清洪