裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第100號刑事判決
裁判日期：民國91年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一ОО號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二五一七號，中華民國九十年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第三三三七號、九十年度毒偵緝字第四Ｏ三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因驗後淨重零點肆陸公克，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十九年間，因毒品危害防制條例案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十七日，以八十九年度偵字第二一四六二號為不起訴處分確定在案。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年二月初某日起至同年五月二十二日止，在高雄市○○區○○路○○巷七之九號住處及高雄市其他不詳地點，連續以將海洛因摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十年二月五日十八時三十分許、同年四月十三日十五時二十分許，同年五月二十四日二十一時分別在高雄市○○區○○○路○○○巷公廁、高雄市○○區○○○路○○○號及高雄市○○區○○路○○○號七～九號為警查獲，並於第一次查獲時當場扣得第一級毒品海洛因驗後淨重零點四六公克。甲○○經原審以九十年度毒聲字第二六一０號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局、鹽埕分局、小港分局，移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭事實均坦承不諱，其於九十年二月五日、四月十三日在警局所採集之尿液經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十年二月二十三日高市凱醫檢字第三七號、九十年五月十八日高市凱醫檢字第一一七號、九十年六月一日高市凱醫檢字第一四一號煙毒尿液檢驗成績書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九０一０—二一四號檢驗報告各一紙附卷可稽，又當場
扣得之白色粉末送請法務部調查局檢驗結果，確實含有海洛因成分一節，有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書一紙附卷可佐，是被告自白與事實相符。再被告經原審以九十年度毒聲字第二六一０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治等情，亦有臺灣高雄看守所附設勒戒處所九十年八月十日高所坤戒勒字第二一九三號函暨所附之有無繼續施用毒品傾向證明書、原審被告院內索引紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷為憑；另被告前曾因毒品危害防制條例案件，經原審裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十七日以八十九年度偵字第二一四六二號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書一份附卷可參。綜上，本件事證明確，被告於五年內再犯前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其施用海洛因前之持有第一級毒品海洛因之行為，本應以非法持有第一級毒品罪論，惟其持有後進而施用，所侵害之法益均屬同一，則其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告於九十年四月十四日以後至同年五月二十二日止之犯行，雖未經起訴，但與起訴之事實，有連續犯裁判上一罪之關係，本院應一併論究。原審據以論罪科刑，固非無見，但未及論究上述犯行，自有未合，檢察官上訴執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品案件經原審送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定在案後，竟仍不知警惕，繼續施用毒品，本次施用時間為三個多月，及其犯罪動機、目的、犯罪後坦承犯行等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因驗後淨重零點四六公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之。另扣案之注射針筒一支，被告否認為其所有，又查無任何證據足認與本件被告施用毒品犯行有關，依法自不得予以沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十一年二月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官江泰章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭榮芳中華民國九十一年二月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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