裁判字號：臺灣高等法院110年毒抗字第673號刑事裁定
裁判日期：民國110年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定110年度毒抗字第673號抗告人即被告 洪順生 上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度毒聲字第448號，中華民國110年2月5日裁定（聲請案號：臺灣新北地方檢察署110年度聲觀字第337號、110年度毒偵字第549號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年1月10日6時40分為警採集尿液時起回溯120小時內某時（聲請書誤載為96小時），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。後來於109年1月9日23時41分，在新北市○○區○○路0段000號前，因所搭乘自用小客車違規停車為警盤查，並同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，爰依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、原裁定意旨略以：㈠程序部分：
⒈被告行為之後，修正後毒品危害防制條例第20條第3項【依前
項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。】、第23條第2項【觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。】已經於109年7月15日施行，依該法第35條之1第1款規定，檢察官即應依修正後規定處理。
⒉又基於罪刑法定的明確性原則、法文的文義解釋，以及觀察
勒戒等治療處置，主要是結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域的專業人員參與的保安處分措施，目的除了戒除施用毒品者身癮、心癮的措施以外，也企圖重新塑造生活紀律，改變病態行為，與刑罰的執行並不相同，無法透過刑罰補充或替代觀察勒戒的處置，因此如果距離最近一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已經超過3年者，即便中間曾有判刑、執行的紀錄，這究竟與已經接受觀察勒戒、強制戒治的完整治療療程不同，仍應該有再一次觀察勒戒的機會，才屬適法。至於最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議內容，則是因為法律已經進行修正，而且與法條文意、立法意旨違背，無法繼續適用（最高法院109年度台上字第3098號、第3131號、第3135號、第3240號、第3260號判決意旨參照）。
⒊自被告此次施用第二級毒品行為【詳如實體部分㈡】回溯3年
內，均無執行觀察勒戒或強制戒治完畢的紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可證，按照修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定，即不能依法追訴，故本件檢察官的聲請應屬適法。
㈡實體部分：
⒈犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定
，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。又毒品危害防制條例於87年5月20日制定時，即認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，應首重於醫療之處置，乃就初犯者規定先施以觀察、勒戒、強制戒治程序，俾能戒除其毒癮；嗣於97年4月30日修正時，就初犯者，增訂檢察官得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而使施用毒品者得以社區處遇方式進行戒癮治療（該條例第24條參照）。可見立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效之治療，而究採機構或社區處遇方式，則賦予檢察官裁量權，與聲請觀察、勒戒應經法院裁定截然不同，該兩種處遇方式，乃並行而非何者優先，檢察官自得按照個案情形，依法裁量決定採行何者為宜，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅就檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其他裁量重大明顯瑕疵等事項，予以有限之低密度審查。
⒉被告確實施用第二級毒品甲基安非他命1次：
訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品犯行，並辯稱：最近一次施用第二級毒品是109年1月4日晚上（距離採尿時間超過120小時）的時候，和朋友一起施用等語。惟查：⑴被告為警採集之尿液，經檢驗後確呈現安非他命、甲基安非
他命陽性反應乙情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109年1月30日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：I0000000號）各1份在卷可證，是被告排放之尿液中，確實含有安非他命及甲基安非他命成分之事實，首堪認定。⑵一般而言，施用甲基安非他命後，自尿液可檢出施用毒品之
最長時間為1至5天等語，經過行政院衛生署管制藥品管理局（現為衛生福利部食品藥物管理署）多次函釋明確，係司法實務目前皆知的原則。又「偽陽性」係指尿液中不含某成分，檢驗顯示卻含有該成分之現象，以酵素免疫分析或薄層層析法等方式為初步篩檢者，固有相當程度偽陽性之可能；但如另以氣（液）相層析、質譜分析等更具公信力之儀器為交叉確認，即不致有「偽陽性」結果，亦係我國毒品檢驗實務所廣泛承認。而被告為警採集之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，業如上述，應無偽陽性之可能，足證被告以上開情詞置辯顯係卸責之語，無從採信，可認被告確實於109年1月10日6時40分為警採尿回溯120小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
⒊檢察官聲請觀察、勒戒並無濫用裁量權的情況：⑴被告固然曾於警詢表示願意接受其他藥物替代戒治毒癮，然
「附命完成戒癮治療緩起訴處分」的目的在於透過社區醫療處遇替代監禁式治療，使尚未嚴重成癮或衷心戒毒的施用毒品者，得以繼續正常家庭與社會生活，避免因為尋求戒癮治療而失去親情支持或被迫中斷學業、工作，而依被告的前案紀錄表所示，被告自92年1月21日執行觀察勒戒完畢以後，數次因為施用毒品被法院判處罪刑，可知被告明顯依賴毒品，成癮狀況並非輕微。
⑵又被告否認施用第二級毒品行為（檢察官取得驗尿報告以後
，曾指揮檢察事務官合法傳喚被告，卻無正當理由而未到庭），態度不算是太好，幾乎無法期待被告能夠明白施用毒品屬於法律禁止的行為，更何況被告目前在監執行另案有期徒刑，所餘刑期超過半年，人身自由被剝奪的情況下，也不能期待被告可以自行到醫療院所進行戒癮治療，故檢察官針對此次被告施用毒品的犯行聲請觀察勒戒與正當法律程序並無違背，裁量權行使也沒有重大明顯的瑕疵。綜上所述，被告的確有施用第二級毒品犯行，距離前次觀察勒戒執行完畢已經超過3年，檢察官裁量後聲請觀察、勒戒亦屬正當，應依檢察官據以聲請的規定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，因此本件聲請應予准許等語。
三、抗告意旨略以：被告自1月4日被捉之後，再也沒有吸毒了，也深感悔悟云云。
四、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。又同條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，應適用同條第1、2項之規定。且此所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。次按毒品危害防制條例第35條之1第1款規定108年12月17日修正條文施行前犯第10條之罪，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。所謂「偵查中」是指尚未繫屬於法院。是本件於前揭修正條文109年7月15日施行時尚未繫屬於法院（見原審卷第1頁），檢察官自應適用上開修正後之規定處理。
五、經查：㈠抗告人即被告（下稱「被告」）甲○○否認有於聲請書所指時
、地施用毒品之犯行，並辯稱：最近一次施用第二級毒品是109年1月4日晚上（距離採尿時間超過120小時）的時候，和朋友一起施用等語（見毒偵字第3203號卷第5頁）。惟查：
⒈被告為警查獲所採集之尿液，經以EIA酵素免疫分析法進行初
步檢驗，並以GC／MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗之結果，確呈安非他命類陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：I0000000）、新北市政府警察局蘆洲分局勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：I0000000）各1紙附卷（毒偵字第3203卷第12至14頁）可稽。
⒉又尿液初步檢驗採用之免疫學分析法，可能對結構類似成分
產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另種不同分析原理之檢驗方法進行確認。行政院衛生署管制藥品管理局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，業經行政院衛生署管制藥品管理局以管檢字第0920004713號函函示明確，再依Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天，亦據行政院衛生署管制藥品管理局以管檢字第0920005609號函函釋明確。綜上，堪認被告於109年1月10日6時40分為警採尿時間往前回溯120小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
⒊被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施
用毒品傾向，於92年1月21日出所，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第3190號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷（見本院卷第24、62頁）可參，則被告本次施用毒品犯行時間（即109年1月10日為警採尿時往前回溯120小時內某時），係被告最近1次觀察、勒戒執行完畢（即92年1月21日）3年後再犯，揆諸前揭說明，應令被告入勒戒處所觀察、勒戒，不因被告其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。是原審詳查後依檢察官聲請裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，於法自無不合。
㈡被告執前詞提起抗告。然：被告本件施用毒品犯行，業經本
院認定如前，且檢察官未對被告採行附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而向法院聲請裁定觀察、勒戒，並無明顯裁量怠惰或濫用之情事，亦未見被告指摘檢察官有此等情事，有抗告狀附卷（見本院卷第15頁）可憑，本件程序當無不合。至被告是否悔悟，核與判斷被告應否為觀察、勒戒無涉。是抗告意旨並非可採。
六、綜上各情相互酌參，原審以被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，依毒品危害防制條例第20條第3項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告應送勒戒處所觀察、勒戒，經核其認事用法，並無違誤，被告仍執前詞，提起本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國110年4月22日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官王惟琪法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官潘文賢中華民國110年4月23日