裁判字號：臺灣臺中地方法院88年簡上字第370號民事判決
裁判日期：民國89年06月09日
裁判案由：清償債務
臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度簡上字第三七○號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年七月一日本院民事庭八十八年度簡字第二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）五十萬元及自民國八十三年九月二十六日起至清償日止按年息百分之十八（每萬元每月一百五十元）計算之利息，及自八十四年九月二十七日起至清償日止，按每萬元每月二百元計算之違約金。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人於八十三年九月二十六日原本欲向上訴人借貸現金九十五萬元，後來被上訴人又要求增貸五十萬元，上訴人兄長 黃寶源 才陪被上訴人至華僑銀行從黃寶源帳戶轉出四十二萬九千元到被上訴人之帳戶，被上訴人遂開立二張五十萬元、一張十五萬元、一張三十萬元之本票。
（二）被上訴人於八十四年四月六日匯款五萬二千五百元支付如附表本票（下稱系爭本票）所示之五十萬元借款的利息，利息計算期間是八十四年四月三十日至同年六月三日三個月的利息。又該筆匯款係被上訴人於八十四年四月六日按年息百分之十八計算，自八十三年九月二十六日起至八十四年四月二十六日止七個月利息共計五萬二千五百元，由被上訴人匯入上訴人華僑銀行帳戶中。
（三）被上訴人借款五十萬元，上訴人只匯款四十二萬九千元，係因扣除被上訴人先前欠款七萬元及八十三年九月十四日欠付之利息一千元。又借款金額五十萬元之總扣款金額為七萬元，包括：（１）被上訴人父親曾於八十三年四月一日向上訴人借款七十六萬元，尚欠付上訴人自八十三年四月一日起至同年十月一日止，以每萬元每月一百五十元計算之利息共六萬八千四百元；（２）又兩造曾於八十三年七月二十一日簽立債務清償契約書，並經法院公證程序，被上訴人欠付公證費六百元；（３）加上被上訴人欠付之八十三年九月十四日利息一千元，合計七萬元。
（四）被上訴人自認曾於八十三年九月二十六日向上訴人借款四十五萬元，因此上訴人主張在該日借款一百四十五萬元予被上訴人之事實，於四十五萬元之數額內，無庸再行舉證。且被上訴人於律師函中所自承欠付之一百四十四萬元，係包括本件請求之五十萬元在內。
三、對被上訴人抗辯所為之陳述：
（一）被上訴人係於本案涉訴後，得知上訴人遺失系爭本票，才以其忘記系爭本票已被撕掉，律師函係誤發而為抗辯，然以律師之專業知識及職業多年經驗，加上被上訴人又留有本票存根可供查證，律師函之內容豈會誤發。
（二）被上訴人自八十三年九月二十六日開立系爭本票至本件涉訴時，已逾五年之久，從未提及系爭本票，而上訴人亦承認開票借款之事實；且被上訴人於八十八年八月一日發函時，以匯款一十五萬及股金二十五萬已清償為由要求取系爭本票，亦即此項借款在其未得知上訴人遺失前，被上訴人仍就承認此債務，否則怎會以清償為由要求取回系爭本票。
（三）被上訴人所陳之二十五萬元股金、一十五萬元匯款、三十萬元借款，均與本案無關。被上訴人表示八十三年九月二十六日借款四十五萬元，並開立票號0000000、00000000紙本票，但在鈞院八十七年中簡字第二三八七號民事判決中，又稱係持票號0000000本票向上訴人借款，利息先扣，實借得款項十四萬四千七百五十元，被上訴人前後陳述即有出入，顯非同一筆借款。
（四）被上訴人於八十四年四月六日匯款五萬二千五百元，非如被上訴人所稱係為清償票號0000000，面額五十萬元之本票利息。因票號0000000本票分別於八十五年十一月七日、八十八年四月二十三日強制執行程序中清償完畢，於債權利息計算欄中可明顯看出係從八十三年十月三十日起至清償日止，如被上訴人所言屬實，應於上開二次強制執行程序中異議。
（五）被上訴人多次以同一筆款項充作多筆借貸之清償證明，例如：（１）被上訴人於八十四年十二月二十六日匯款十五萬元於上訴人帳戶，上訴人當時即返還票號０四０七五０號發票日八十三年十月二十六日，到期日八十四年一月二十六日本票一紙，被上訴人卻於鈞院八十七年度中簡字第二三八七號確認本票債權不存在案件中，抗辯係為清償上訴人所持有被上訴人簽發之票號0000000，發票日八十三年九月二十六日，到期日八十三年十月二十六日，面額十五萬元之本票債務；另於八十七年八月一日發出之律師函中則又稱係抵銷票號0000000，面額五十萬元之本票債務；又於鈞院八十七年度簡上字第四八九號確認本票債權不存在案件中，辯稱用以抵銷票號０四０七四六，面額五十萬元之本票。（２）對於上訴人持有由被上訴人簽發，發票日八十三年七月一日，到期日八十五年一月五日，面額四萬元，票號0000000之本票債權，被上訴人則於鈞院八十七年度簡上字第四八九號案件中抗辯業已清償，復於另案刑事偵查再議案件中辯稱抵銷票號0000000之本票債務，又於八十七年八月一日發出之律師函中陳稱用以抵銷票號0000000之本票。（３）就上訴人持有被上訴人所簽發票號0000000，面額五十萬元之本票一紙，業於鈞院八十五年度執字第八四七二號、八十七年度執字第一三０六八號強制執行程序中清償完畢，且於八十五年度執字第八四七二號執行事件中，兩造經多次合帳，被上訴人均無竟見，卻於八十七年八月一日所發之律師函中表示經上述強制執行程序清償完畢，要求取回票號0000000，面額五十萬元之本票。
四、證據：除援用原審之立證方法外，另提出債權憑證、強制執行金額分配表、公示催告裁定、上訴人華僑銀行活期儲蓄存款存摺、華僑銀行匯款委託書、本院八十七年度中簡字第二三八七號判決、認證書暨債務清償契約書影本各一件、本票影本十六紙為證，並聲請訊問證人黃寶源。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人於八十三年九月二十六日向上訴人借貸一十五萬、三十萬元二筆借款，分別以匯款、現金清償完畢，並將本票取回，一十五萬元部分更已經確定判決本票債權不存在。
（二）富德法律事務所於八十七年八月一日所發予上訴人之存證信函內提及之一百四十四萬元係指：（１）本票票號0000000面額一十五萬元及票號0000000面額五十萬元，合計六十五萬元；（２）本票票號0000000面額二十五萬元；（３）本票票號0000000面額四萬元；（４）本票票號０四０七四六面額五十萬元。合計六紙本票金額為一百四十四萬元。至於該存證信函所稱尚欠六十三萬八千三百二十六元，係以一百四十四萬元扣除下列各款金額而得：（１）本票票號0000000面額一十五萬元部分，業經鈞院八十七年度中簡字第二三八七號判決確定本票債權不存在；
（２）本票票號0000000面額五十萬元部分，經鈞院於八十五年二月強制執行獲償四十六萬二千七百元，在扣除利息及執行費用後，尚餘三十六萬一千六百七十四元；（３）本票票號0000000面額二十五萬元部分，經鈞院八十七年度簡上字第四三一號和解在案；（４）本票票號0000000面額四萬元，經鈞院八十八年度簡上字第四八九號判決確定本票債權不存在。
（三）律師函中追討實際上已撕毀之票號0000000面額五十萬元之本票，其實情如下：被上訴人於八十三年九月二十六日向上訴人借貸四十五萬元，預扣二萬一千元利息後，實際匯款四十二萬九千元至被上訴人上海銀行帳戶，同時被上訴人開立票號0000000面額十五萬元及票號0000000面額三十萬元二紙本票交付上訴人收執。被上訴人於八十四年一月二十六日電匯十五萬元清償票號0000000之本票，又於同年六月九日以現金直接存入上訴人華僑銀行帳戶清償票號0000000之本票，其中上訴人僅歸還票號0000000之本票，至於票號0000000本票則謊稱遺失而未交還。嗣在此項借款近十個月後，即八十四年七月二十六日，上訴人向被上訴人謊稱八十三年九月二十六日借款金額為五十萬元，當時未開立本票作為擔保，要求補開本票，因被上訴人手中僅持有已歸還之票號0000000本票一紙，在無法合帳及信任朋友的情況下，乃補開立本票票號0000000面額五十萬元本票一紙，惟上訴人以該紙本票上載有到期日而不願接受，被上訴人只好將之撕毀並重新開立票號０四０七四六面額五十萬元之本票一紙替代。被上訴人於八十七年八月一日委託律師發存證信函時，係根據自己所保留之本票存根聯資料，誤以為票號0000000面額五十萬元之本票，仍由上訴人持有，由於當時上訴人確定與上訴人間僅有一筆金額五十萬元之借款，既有票號０四０七四六面額五十萬元本票存在，則本票票號0000000面額五十萬元必然是重複開立，才委由律師發函追索。遲至被上訴人自民事執行處取回票號0000000面額十五萬元之本票，始發現該紙本票與票號0000000面額三十萬元本票，均八十三年大二十六日所借款之擔保，經合帳始確定與上訴人於該日所匯四十二萬九千元係同一借貸關係，始知就連票號０四０七四六面額五十萬元之本票事實上亦不在，係因上訴人詐騙而重複開立，並憶及票號0000000面額五十萬元之本票因填載到期日而撕毀等情。
（四）八十四年四月六日匯款五萬二千五百元係為支付票號0000000本票借款的利息。
（五）之前從未見過證人，不可能跟證人至華僑銀行匯款，且八十三年九月二十六日只有四十二萬九千元之匯款，並無現金九十五萬元部分，證人所言不實。
（六）上訴人在原審判決其敗訴後，知悉敗訴之主要原因係「原告自承目前無法提出如附表所示之本票作為本件借貸之債權憑證」，遂於本案審理期間，除將其在原審之說詞「目前無法提出該本票」，改為「遺失該本票」，藉以掩飾其根本無該本票之事實外，更為加強「遺失本票」的可信度，在本案開庭審理期間，前往警局偽報系爭本票遺失，再向鈞院聲請公示催告，作為呈堂證據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出債權憑證、強制執行金額分配表、本院八十七年度中簡字第二三八七、二七一０號民事判決暨確定證明書、八十七年度字第四三一號和解筆錄、八十七年度中簡字第二三六二號、八十七年度簡上字第四八九號民事判決、被上訴人上海商業儲蓄銀行存款對帳單、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、華僑銀行支票存款送款簿存根影本各一件、本票影本二紙為證。
理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。又民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定：請求之基礎事實同一者，不受訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴之限制。查本件上訴人原起訴請求五十萬元及約定利息，嗣於上訴狀中為訴之追加，即另追加請求被上訴人應給付自八十四年九月二十七日起至清償日止，按每萬元每月二百元計算之違約金，因與原起訴主張之請求係基於同一之基礎事實，核與上開規定相符，應予准許，合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張被上訴人於八十三年九月二十六日向上訴人借款一百四十五萬元，並簽發系爭本票、票號0000000、0000000、０四０七四六等四紙本票交給上訴人收受，惟被告迄今尚未清償系爭本票所示之借款五十萬元，爰本於消費借貸之法律關係提起本訴。
被上訴人則以八十三年九月二十六日僅向上訴人借貸四十五萬元，經扣除利息後，實際取得匯款四十二萬九千元，同時開立票號0000000、00000000紙本票交上訴人收執，並無現金九十五萬元之借貸情事，且上開四十五萬元業經被上訴人清償完畢。嗣上訴人謊稱被上訴人於八十三年九月二十六日之借款金額為五十萬元，且未開立本票作為擔保，由於被上訴人清償後僅取回票號0000000本票一紙，在無法合帳及信任朋友情形下，遂簽發系爭本票，然因填載到期日，不為上訴人所接受，被上訴人乃當場取回撕掉，另開立票號０四０七四六本票一紙代替。其後被上訴人誤以為系爭本票仍在上訴人持有中，方於八十七年八月一日所發存證信函中請求上訴人交還，迨至兩造就票號０四０七四六、０四０七四七本票爭訟時，始知系爭本票及票號０四０七四六均係就前開四十五萬元借款所為之重複擔保，並憶及撕毀系爭本票一節，故上開存證信函之主旨顯係誤發，且被上訴人亦從未持系爭本票向上訴人借款五十萬元等語，以資抗辯。
三、查上訴人主張被上訴人於八十三年九月二十六日向其借款九十五萬元，並簽立票號0000000、0000000、0000000紙本票交上訴人收執之事實，業經本院八十七年度中簡字第二三八七號、八十七年度簡上字第四八九號民事判決判決確定，並有票號0000000本票影本一紙、華僑銀行支票存款送款簿存根影本一件附卷可稽，且被上訴人就其有持票號0000000、0000000本票，向上訴人借款四十五萬元之事實，亦不爭執，上訴人之上開主張自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人於八十三年九月二十六日另有增貸一筆五十萬元之借款，同時簽立系爭本票交上訴人收執云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件所應審究者厥為上訴人之主張實在與否，茲分別說明如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而依八十九年五月五日施行前之民法第四百七十五條規定：「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。」是主張消費借貸關係存在之上訴人，自應就金錢交付及消費借貸契約存在各節舉證證明，始得信其主張為真實。
（二）經查，上訴人主張之借貸關係已為被上訴人所否認，且辯稱因被上訴人於開立系爭本票時，有填載到期日，上訴人不肯收受，被上訴人乃當場取回撕掉，故被上訴人根本未持系爭本票向上訴人借款五十萬元等語，並提出載有到期日之票號ＴＨ0000000本票存根影本一紙為證，由上顯見被上訴人就雙方是否成立消費借貸關係一節已生爭執，則兩造間就以系爭本票借貸五十萬元一事，是否已達成意思表示合致，尚有疑義。
（三）次查，上訴人主張系爭本票所示之五十萬元借款，係由其兄長即證人黃寶源與被上訴人同往匯款四十二萬九千元云云，雖與證人黃寶源在本審到庭證述：「八十三年九月二十六日我妹妹說他朋友甲○○（按即被上訴人）要向她調錢，她錢不夠，要我帶錢過去。那天我帶五十萬元過去，我妹妹本身有四十五萬元，後來甲○○要跟我妹妹增貸五十萬元，我又到華僑銀行民權分行從我的帳戶轉了四十二萬元到甲○○的帳戶，」等語情節相符，並有華僑銀行匯款委託書影本一紙可資佐憑，然查，上開四十二萬九千元之匯款，係上訴人於八十三年九月二十六日借貸五十萬元予被上訴人，並收受由被上訴人所簽立之票號０四０七四六本票一紙所為之借款交付，業據本院八十七年度簡上字第四八九號民事確定判決認定在案，上訴人於本件中翻異前詞，其前後陳述即有矛盾。又上訴人對於被上訴人借貸五十萬元，但實際上僅匯款四十二萬九千元一節，前於本院八十七年度簡上字第四八九號確認本票債權不存在案件中係稱：「．．．
於借用時兩造並約定每月每萬元三百五十元利息，借期四個月，並於交付借款時先預扣四個月，總計七萬元之利息，．．．因九月十四日利息尚差一千元，應四十三萬扣一千等於四十二萬九千元」云云，但在本件審理時，則先於八十八年十月八日提出之補充理由狀陳述：「．．．原借款為五十萬元，因扣除扣除前欠款七萬元及八十三年九月十四日尚欠利息一千元」云云，嗣於八十九年五月二十六日提出之書狀中又改稱係因扣除被上訴人父親於八十三年四月一日向上訴人借款七十六萬元所欠付之自八十三年四月一日起至同年十月一日止，以每萬元每月一百五十元計算之利息共六萬八千四百元，及兩造於八十三年七月二十一日簽立之債務清償契約書之公證費六百元，再加上被上訴人欠付之八十三年九月十四日利息一千元，合計七萬元等語，其前後說詞均有不同，且八十九年五月二十六日之陳述，核與實際扣款七萬一千元，尚有一千元之差額，更與華僑銀行匯款委託書之記載不相吻合，是以上訴人之多次陳述，究以何次為可採，尚難認定。另參諸證人黃寶源之上開證詞，並未說明該筆四十二萬九千元之匯款與系爭本票有何關聯性，亦難遽以採認上訴人主張係以此筆四十二萬九千元之匯款作為系爭本票所示借貸款項之交付證明等事實為真。
（四）上訴人另以被上訴人於八十七年八月一日所發之律師函內容係向上訴人追回系爭本票為由，主張被上訴人確有持系爭本票向上訴人借貸五十萬元云云，被上訴人則辯稱八十七年八月一日委託律師發出之存證信函所述之欠款一百四十四萬元，並不包括系爭本票擔保之五十萬元，而係指票號0000000面額一十五萬元、票號0000000面額五十萬元、票號0000000面額二十五萬元、票號0000000面額四萬元、票號０四０七四六面額五十萬元等五紙本票債務等語。經查，上述五紙本票之簽發日期分別為八十三年九月二十六日、八十三年六月三十日、八十三年五月十五日、八十三年六月三十日、八十三年九月二十六日，並非均在八十三年八月十五日之後，固與該紙存證信函內容「．．．自八十三年八月十五日陸續數次向乙○○調借一百四十四萬元．
．．」在時間上不相脗合，惟就該件存證信函內容以觀，則同時提及被上訴人於八十四年一月二十六日匯款清償一十五萬元、現金四萬元、股金二十五萬元、於八十五年十一月六日強制執行程序清償四十六萬二千七百元等情，核與上述本票票號0000000、0000000、0000000、0000000均相關聯，並有本院八十七年度簡上字第四三一號、八十七年度簡上字第四八九號民事判決、債權憑證暨強制執行金額分配表等件在卷可參，自堪信被上訴人之上述抗辯為可採，從而上訴人執該存證信函主張被上訴人自承確有借款系爭本票所擔保之五十萬元云云，顯不足採。
（五）上訴人又以被上訴人曾於八十四年四月六日匯款五萬二千五百元，主張係被上訴人用以支付系爭本票所示之五十萬元借款利息云云，被上訴人則以該筆匯款係清償他筆債務之利息資為抗辯。經查，被上訴人曾於上開時地匯款一節，有上訴人華僑銀行活期儲蓄存款存摺一件可證，並為被上訴人所不爭執，固可信為真實，惟上訴人對於該筆匯款與系爭本票之關聯性，則先於本院八十八年九月三十日準備程序中陳稱：「．．．八十四年四月六日匯了五萬二千五百元支付這筆款項的利息，利息起算期間是八十四年四月三十日到六月三十日三個月的利息」等語，嗣於八十八年十月八日提出之補充理由狀中又改稱：「．．．
被上訴人於八十四年四月六日按年息百分之十八計算之八十三年九月二十六日至八十四年四月二十六日之七個月利息，共計五萬二千五百元」等語，則上訴人就同一筆匯款又為前後不同之陳述，所述實在與否，即有疑義，尚難採信。
（六）此外，上訴人復未能提出其他確切之證據以佐其說，則依上訴人之陳述及提出之證據，既均不足以認定上訴人之主張為真實，按諸首揭舉證責任分配原則之說明，上訴人主張兩造間有系爭本票所示之五十萬元消費借貸關係存在一節，要難認定係屬實在。
五、次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例著有明文。經查，本件上訴人未能舉證證明八十三年九月二十六日已交付借款五十萬元予被上訴人之事實，已如前述，則縱被上訴人對於所辯八十七年八月一日所發存證信函主旨內容係屬誤發一節，無法舉證或舉證有瑕疵，且就票號000000
0、0000000紙本票之簽立及清償經過，所為抗辯內容亦與本院八十七年度中簡字第二三八七號、八十七年度簡上字第四八九號民事判決認定之事實不盡相符，另被上訴人辯稱於八十四年四月六日匯款五萬二千五百元係為清償票號0000000借款一事，若為真實，則依八十五年十一月七日強制執行之利息計算結果，顯有重複清償之情形，然揆諸前開判例意旨，均無礙本院認定原告對於被告並無五十萬元之借款返還請求權存在之判斷，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人抗辯兩造間就系爭本票所示之五十萬元，自始不存在消費借貸關係，洵堪採信。從而，上訴人本於借貸之法律關係，請求被上訴人應給付五十萬元及自八十三年九月二十六日起至清償日止按年息百分之十八計算之利息，並自八十四年九月二十七日起至清償日止，按每萬元每月二百元計算之違約金云云，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決不生影響，茲不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年六月九日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官林清鈞~B法官張瑞蘭~B法官莊嘉蕙右為正本係照原本作成不得上訴。
中華民國八十九年六月九日~B法院書記官錢燕附表：
┌─────────┬────────┬──────────┬────┐│本票號碼│金額（新臺幣）│發票日（民國）│發票人│├─────────┼────────┼──────────┼────┤│ＴＨ0000000│五十萬元│八十三年九月二十六日│甲○○││││││└─────────┴────────┴──────────┴────┘