裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第435號刑事判決
裁判日期：民國89年06月12日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第四三五號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告辛○○選任辯護人黃錫卿右上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度易字第一０六號，中華民國八十八年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第八七四二號、一一八二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
辛○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、辛○○係臺中市○區○○街二段一四五號之一雄輝紙業有限公司（下稱雄輝公司）之負責人，於民國（下同）八十四年五、六月間明知該公司已陷入財務困難，債務清償能力欠佳，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以雄輝公司經營需要增加生產設備，須資金週轉為由，連續於八十四年九月間、同年十月中旬、十一月二日、十一月七日（公訴人誤載為十一月十六日），持如附表一、二、三、四所示之支票，前往臺中縣○○鎮○○路○段○○○號乙○○住處，分別以每萬元每月新台幣（下同）二百十元之利息，向乙○○多次詐借如附表所示金額之款項，致使乙○○陷於錯誤，不疑有他如數交付（原審附表一編號七、十一兩張面額有誤，總額亦有誤）。嗣辛○○即於八十四年十一月十九日宣布雄輝公司倒閉，且所交付乙○○之支票經提示後，亦均遭退票而不獲付款，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）辛○○，固坦承有積欠告訴人乙○○如附表一至四所示支票債務之情事，惟矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱：伊自八十二年間起即因向告訴人購買坐落臺中縣○○鎮○○○街○○○號、同街三一巷六三號、六五號房地，而陸續有向告訴人或 陳國明 借款，且有借有還，並非自八十四年九月間起才向告訴人借錢，告訴人所提出如附表一至四共二十五紙支票中，其中面額為五十萬元之部分均非向告訴人借款者，而係用以支付伊向告訴人購買房屋之款項，又其餘支票，除面額五萬元部分為會款外，另十二紙支票係被告透過告訴人向證人陳國明借款者，足認金主並非告訴人，則告訴人並無陷於錯誤，被告自不構成詐欺，該一千多萬元係包含借款、房屋款、民間互助會款、利息，並非全部係向告訴人之借款。且支票跳票後，伊有將臺中縣○○鎮○○○街○○巷○○號及六五號房地移轉登記返還告訴人，及伊新購價值二百多萬元之機器設備，亦遭告訴人取走，伊無詐欺犯行云云。惟查：
(一)被告確係自八十四年九月間起分四次持如附表一至四所示之支票向告訴人多次借款之事實，迭據告訴人乙○○於偵查及原審、本院審理時指訴 綦祥 ，被告於原審亦供陳最後借款是十一月間一百五十萬元那筆，再前一筆也是十一月初云云在卷，可見告訴人之指訴尚非無憑。又如附表一、三所示之支票借款，係被告分別持向告訴人借款，告訴人再向證人陳國明借款交付被告，經退票後由告訴人將款項返還證人陳國明後取回者，亦據證人陳國明及告訴人於原審審理時供述明確（參見原審卷一第一九九頁、二０五頁），被告當庭對證人之證言復陳明沒有意見（同上卷一九九頁）。而如附表一所示支票其中編號二、三、四、七、八、十一及附表三編號一、二、四、五所示之支票，其背面確有證人陳國明及庚○○、己○○（按庚○○、己○○為證人陳國明之女）之背書（已於證人陳國明交還支票予告訴人時劃除），亦經證人陳國明證述屬實，並有各該支票及退票理由單影本附卷可查（同上卷一二三至一七九頁），則告訴人及證人陳國明所為此部分之供述，合乎事實，自堪採取。
(二)如附表二所示二百八十萬元部分，亦據告訴人指述係自銀行提領二百五十萬元及以現金支付三十萬元交付被告，有告訴人提出其在彰化銀行第00000000000000號帳戶，於八十四年十月十一日確有支出二百五十萬元之存摺影本附卷可查。至如附表四所示之一百五十萬元，則係由告訴人之兄 林清浪 開立發票日八十四年十一月七日、面額各五十萬元及一百萬元之支票，由告訴人之媳婦簡碧莉前往銀行提領後交付者，亦有告訴人提出之該二支票影本可證（參見原審卷一第六六頁、六九至七二頁），且此部分復為被告所不否認。綜上所述，告訴人對於歷次交付被告之款項及來源均提出足可證明之資金來源，自以告訴人所指述借款之情節較為可採。
(三)被告雖於原審辯稱告訴人所提出之二十五紙支票中，其中面額五十萬元之部分均為伊支付告訴人購買房地之款項，是蓋到那裡，就依契約開立支付告訴人云云。然查，該面額為五十萬部分之支票，其中如附表一編號二，附表三編號一、二、
四、五之部分均有證人陳國明或其女兒己○○、庚○○之背書已如前述，如係被告交付告訴人之房屋款，則告訴人直接向銀行提示請求付款即可，殊無再交付證人陳國明，嗣證人陳國明提示退票後再取回之理，足認各該五十萬元之支票係被告向告訴人借款，而由告訴人向證人陳國明調取支付者，較合乎事實。又一般分期付款購買房地，固係依契約進度分期支付款項，然查該面額五十萬元之支票，其發票日依時間之順序分為八十四年十一月十九日、二十九日、同年十二月五日、九日、十七日、十九日、二十九日、八十五年一月三日、十四日、二十三日、同年二月五日、十五日、二十九日共十三紙，其發票日分隔數日至十餘日，自非支付房屋預售之款項，蓋房屋之興建如係分期付價者，實無可能每隔數日即達成應付一期工程款之進度。又依被告於本院所提之不動產登記簿謄本所示， 楊振成 、 楊振賢 所買受之房屋，已於八十四年五月十一日登記取得產權，並於同日向銀行設定抵押權登記，顯與上開支票之發票日期有明顯差距。且被告於八十四年十一月十九日即已經退票而經銀行列為拒絕往來戶，告訴人當無可能再於被告退票後收受其交付之支票。況被告於本院八十九年五月十六日所呈補具上訴理由續（三）狀所附之證據五，僅主張八張係房屋款，其餘五張則稱係借款乙節，前後所稱仍有不同。是該等面額五十萬元之支票應均係在被告退票前交付告訴人者當可認定，應非如被告所言係依房地買賣契約興建之進度陸續交付告訴人者，是被告所辯非借款等語，尚不足採。
(四)被告於原審又辯稱伊自八十四年一月起至十一月九日止，為告訴人兌現之款有二千一百多萬元，自八十四年九月二十日至十一月九日止，共有十五張支票合計五百四十九萬多元，已為告訴人所兌領，且證人陳國明之家人自八十四年三月起至十月間均有兌領支票多張，可見陳國明所稱借款只有二、三次云云，與事實不合云云，固有其所提明細在卷可稽（參見原審卷一第二一一頁），並據原審函查之支票正反面等可憑，但該情事已據檢察官於起訴書載明不採之理由，被告於原審復陳稱「大概負債四、五千萬元」等語在卷（參見同上卷四七頁背面），且上開支票五十四張往來之實際內容，未據告訴人提出佐證為憑，前四十張之票載日期均在八十四年八月二十日以前，其後十四張則均在十一月九日以前，亦無法證明與本件告訴人提出告訴之二十五張支票有何重複之處。原審法官且當庭勘驗告訴人之支票原本屬實（參見同上卷一一六頁），則縱告訴人在八十四年九月間以前即與被告有借貸金錢往來，亦無法逕行認定其後之大額借貸並非詐欺之情事，且該十四張支票之兌現事實，復不能為被告簽發更後日期上開二十五張支票退票之有利認定，是被告上開所辯云云，均難採取。又被告之財務能力於八十四年五、六月間即已惡化，而支付能力欠佳，有偽刻「協德紙器社」名義印章之行為，並於八十四年十一月十日以其偽刻之印章在其所取得之案外人 呂益雄 所簽發之支票二紙，在支票背面背書用以增加支票之信用性，而向案外人 王杰雄 借款之行為，並經本院判決被告行使偽造私文書有罪並確定（詐欺部分則因呂益雄無陷於錯誤之處而經認不構成犯罪），此有本院八十六年度上訴字第二一二七號判決附卷可查，茲依該案判決書之載明，被告向往來多年之王杰雄借貸時，王杰雄已懷疑其資力因而要求被告以客票支付，可見被告當時確已告貸無門，益見被告於同年九月、十月、十一月間向告訴人借貸時，其財務能力已明顯惡化，自知伊其後之償還能力難以預測。
(五)又被告於八十四年十一月十九日即宣告倒閉，然伊向告訴人借款之時間，分別為八十四年九月間、同年十月中旬、十一月二日、十一月七日，短短二個月即借款多次達一千餘萬元，且最後借款日至被告宣布倒閉之時間，竟僅詎十二日，並且退票後，亦未返還所借之款項，自足認被告有不法所有之意圖。又被告前曾以其子楊振成、楊振賢名義購買坐落臺中縣○○鎮○○○街○○巷○○號、六五房地，且明知楊振成、楊振賢與案外人 黃友贊 間並無一千五百萬元之債務，竟於八十四年十一月十四日與之簽定不實之抵押權設定契約書，而虛偽設定一千五百萬元之抵押權予案外人黃友贊，該楊振成、楊振賢、黃友贊所為使公務員登載不實犯行，亦經本院以八十七年度上易字第一二七號判決有罪確定，有該判決一件附卷可證，此部分之事實自堪認定，則被告於向告訴人借款完畢後（最後一次借款為八十四年十一月七日），不數日即於八十四年十一月十四日與人虛偽設定抵押權圖脫產，並隨即於同年月十九日宣布倒閉，足見其之借款、脫產及宣布倒閉，乃係前後一貫有計畫之行為，益堪認伊有詐欺不法所有之意圖，伊所辯僅為民事債務糾紛等詞，實不足採信。至被告於八十五年二月間將該房地過戶予告訴人夫婦乙節，亦不能推翻上開詐欺犯行之認定甚顯。
(六)被告於本院又辯稱證人陳國明在另案所稱，與告訴人所指不同，陳國明之子女庚○○、己○○、戊○○等合計兌領告訴人之支票合計有十四張，其發票日分別為八十四年三月十六日、三月十六日、三月二十六日、四月十六日、十月二十九日。五月十六日、五月十六、六月二十九日、七月十八日、十月九日。九月二十五日、九月三十日、十月三日、十月十八日。其中六張係在八十四年九月以後，可見告訴人向陳國明借款不只二次。且被告以妻小名義所購買之三棟房屋，向彰化商銀沙鹿分行、合作金庫南臺中支庫所抵押借貸之七百四十萬元、九百四十萬元，均直接匯入告訴人之帳戶，而非匯入出賣人丙○○、家業建設股份有限公司內，該三間房屋總價四千四百四十萬元，如依告訴人所稱其兌領之二千多萬元均係房屋價款，再加上該匯款，被告且將建國北街三一巷六三、六五號房屋過戶予告訴人，則被告所欠之款應非多，但事實適相反，足認告訴人所供不實云云。惟依證人戊○○、庚○○、己○○於本院八十九年四月二十日調查時所供「該支票若有兌領，也是我借錢給告訴人，資金往來是己○○在處理」、「陳國明與告訴人往來借貸，由我們提示」、「都是我們借給告訴人」、「被告與告訴人有時會一起來，有時只有被告來，但乙○○會打電話來並在支票背書，我們是對乙○○的」等語，並不能為被告有利之認定。且依上開證人所證，如未經告訴人陪同或背書，被告應無法順利向陳國明等人借貸取得款項，則依上所述，陳國明之款項既由告訴人償還並取得該支票，陳國明且主張係針對告訴人而告貸，難謂告訴人非被害人，且被告因而自陳國明處取得告貸款項多少次，均與告訴人上開告訴內容無直接必然關係，是被告上開所辯，亦難採取。再者，證人丙○○，被告選任辯護人並未載明住址以供傳喚，而證人丁○○於本院八十九年五月四日調查時證稱「房屋款是告訴人向被告收的‧‧‧後來發生問題，所以沒辦貸款‧‧‧我們將支票交給告訴人做為工程款，公司沒有收到現金」、「過戶時沒有貸款，是事後他們自己貸款」、「契約書上的金額是支票或現金，不知道」云云，對照被告所提上開不動產買賣契約書之付款明細之記載不完整，及被告所提不動產登記簿謄本所載，抵押權設定日期為八十四年五月十一日，均在本件告訴人所指之八十四年九月間起之詐欺時間有區別等情，可見上開購屋並貸款，其後再過戶二棟房屋予告訴人之事實，縱然屬實，均與本件詐欺犯行無涉，此觀被告並未收回系爭二十五張支票之情事甚明，是被告上開所辯該支票中之五十萬元部分均係給付房屋款，告訴人所稱不實在云云，仍難遽信。此外，復有告訴人所提出如附表一至四所示之支票及退票理由單可證，本件事證至為明確，被告犯行洵堪認定。至被告事後按月償還告訴人每月二萬元，已有九個月之情事，此有被告所提之匯款資料可憑，又告訴人與被告雙方間有無因而產生其他刑案妨害自由之情事，均無礙上開詐欺犯行之認定，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告所為先後多次詐欺犯行，時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但本件犯行，係八十四年九月間起，而依被告之前科表所載，被告所涉八十五年偵字第一二一三九號偽造文書案件，係八十五年七月二日收案，並經本院於八十七年二月十九日改判有期徒刑四月，且經最高法院判決有罪確定，則該案犯行顯在本件犯行之後，原審於事實欄載明不構成累犯，明顯並無必要，並為選任辯護人所引為辯護理由之一，自嫌無憑，已有未合。又原審於理由一（一）認定附表二之二百八十萬元，係由告訴人於八十四年十月十一日自銀行提領及其他現金交付被告，惟事實欄內認定被告係八十四年『十月初』所借，亦有未合。況依被告於原審及本院所供，上開二十五張支票係多次所借而交付，又依告訴人乙○○於八十五年偵字第二一一九一號偵查卷所具告訴狀內之指稱「被告於八十四年九月間，要求告訴人投資等為由，而交付二十五張支票」，堪認上開二十五張支票應係陸續借款而分四次交付，則被告每次借款時均堪認有詐欺犯行（附表一、三之次數不詳），不能以交付支票之次數而認定其犯行為四次，原審此部分認定亦有未合。且原審附表一編號七金額應為三一五五００元，原審誤載為三一五０００元，編號十一金額應為三九０五００元，原審誤載為三九六五００元，合計金額應為0000000元，原審誤載為0000000元，此有八十五年偵字第二一一九一號告訴狀所載總額及支票正反面可供核對，原審此部分認定，仍有未合。被告提起上訴，否認有詐欺犯行，難認有理由。檢察官依告訴人之請求，略謂原審量刑過輕云云而提起上訴，惟依雙方間有親戚關係存在，被告亦將二棟房屋登記為被告夫婦所有，犯罪手法尚非卑劣等情，難認原審之量刑過輕，則檢察官之上訴亦為無理由，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、品行，本件犯罪之情節，及所詐欺之金額達一千餘萬元，其犯罪所生之損害非輕，且迄今數年僅分別返還被害人一小部分款項，未與之達成民事之和解，並犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凃瑞芳中華民國八十九年六月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
Ｏ附表一：
┌──┬────────┬──────┬───┬────────────┐│編號│發票人│付款人│發票日│面額（新台幣）、票號│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│一│辛○○│中興商業銀行│⒒⒚│五０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│二│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒓⒌│五０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│三│雄輝紙業有限公司│合作金庫│⒒⒛│二六七五三０元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│四│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒒│二七八九００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│五│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒓│三五００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│六│雄輝紙業有限公司│合作金庫│⒓│五００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│七│佑嘉紙業有限公司│華南商業銀行│⒓│三一五五００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│八│ 陳添皇 │臺中區中小企│⒓│三七八六五０元、0000000││││業銀行│││├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│九│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒈│三五００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│十│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒈│一二六０００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│十一│聰義印刷公司│台新銀行│⒊⒛│三九０五００元、0000000│├──┴────────┴──────┴───┴────────────┤│合計：0000000元│└───────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──────┬───┬────────────┐│編號│發票人│付款人│發票日│面額（新台幣）、票號│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│一│辛○○│中興商業銀行│⒒│五０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│二│辛○○│中興商業銀行│⒓⒐│五０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│三│辛○○│中興商業銀行│⒓⒚│五０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│四│辛○○│中興商業銀行│⒓│五０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│五│雄輝紙業有限公司│合作金庫│⒓⒔│三０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│六│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒓⒘│五０００００元、0000000│├──┴────────┴──────┴───┴────────────┤│合計：0000000元│└───────────────────────────────────┘附表三：
┌──┬────────┬──────┬───┬────────────┐│編號│發票人│付款人│發票日│面額（新台幣）、票號│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│一│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒈⒊│五０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│二│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒈⒕│五０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│三│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒈⒙│三五００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│四│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒈│五０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│五│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒉⒌│五０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│六│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒉⒖│五０００００元、0000000│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│七│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒉│五０００００元、0000000│├──┴────────┴──────┴───┴────────────┤│合計：0000000元│└───────────────────────────────────┘附表四：
┌──┬────────┬──────┬───┬────────────┐│編號│發票人│付款人│發票日│面額（新台幣）、票號│├──┼────────┼──────┼───┼────────────┤│一│雄輝紙業有限公司│華南商業銀行│⒓⒍│一百五十萬元、0000000│└──┴────────┴──────┴───┴────────────┘
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