裁判字號：最高法院90年台上字第6985號刑事判決
裁判日期：民國90年11月15日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第六九八五號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第八三五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第六三一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○曾於民國八十四年間，因犯意圖營利容留良家婦女與人姦淫罪，經原審法院判處有期徒刑五月，於同年十月十六日執行完畢，均不知悔改。緣 彭商智 意圖營利在新竹市○○街○號五樓經營「水世界酒店」並提供承租之新竹市○○路○段○○○號全泰飯店七樓之房間為住所兼應召站據點，另在香港成報刊登徵人廣告，在聯合報刊登「新儂儂、新竹市○○路○段○○○號」之分類廣告，自八十二年二月間起，以上開二處為據點成立應召站，使專門來台從事賣淫工作之香港籍女子 黎詩韻 （花名 瑤瑤 ），花名 緯緯 、 祖兒 、 阿美 、 茱蒂 、 文文 、 明明 、蘋果COCO、 珊珊 、 月亮 、 華華 、 寶寶 、 力君 、 克汀 等習於淫行之女子，或在酒店內坐枱供客人為猥褻之行為，或應召至國際、 溫倈 、老爺等賓館賣淫，並僱請甲○○擔任酒店內之吧枱工作，另與甲○○、乙○○等人基於犯意之聯絡及行為分擔，由甲○○、乙○○二人為司機負責接送店內女子往返應召站據點專車接送旗下女子至各賓館從事猥褻之行為或性交易，每次每節四十分鐘，收費新台幣（下同）四千元，事畢由賓館服務生抽取一千六百元媒介費，餘由司機交與主持人彭商智，應召女子可得一千五百元，彭商智實得九百元。若在彭商智承租之全泰飯店七樓內交易，彭商智實得二千五百元。迄於八十六年六月十九日下午九時許黎詩韻與男士在龍來亞賓館應召為猥褻行為時，當場為警查獲服務生 李月娥 （已判刑確定）之通訊錄一本，循線查獲上情，並分別於上開二應召據點扣得如原判決附表一所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，固非無見。
惟查㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定彭商智意圖營利，自八十二年二月間起，在其經營之水世界酒店及承租之全泰飯店七樓成立應召站，使習於淫行之香港籍女子黎詩韻等在酒店內供客人為猥褻行為，或應召至賓館賣淫，並僱請甲○○擔任酒店內之吧枱工作，另與上訴人等基於犯意之聯絡及行為之分擔，由上訴人等為司機負責接店內應召女子往返應召站或至各賓館從事猥褻之行為等情。然卷查彭商智於警訊時供稱：「（水世界酒店）從八十五年六月底開始對外營業。」「我在去（八十五）年十一月起，將全泰飯店的七樓全部承包下來。」甲○○於偵查中供稱：「在他（彭商智）處工作五個月。」乙○○於八十六年六月二十日檢察官偵查中供稱：「以前有在（水世界酒店上班），五個月前開始做至上個月底止，做吧枱。」各等語（偵字第六三一四號卷第七十五頁正面、八十五頁正面、一一三頁背面、一一四頁正面）。如果無訛，則彭商智經營之該酒店於八十五年六月間始對外營業，並於同年十一月承租全泰飯店七樓，上訴人等受僱期間又僅五月即被查獲，原判決據此而認定彭商智自八十二年二月起即與上訴人等共犯本件犯行，難謂無證據上理由矛盾。㈡、沒收為從刑屬於刑之一種，故沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載始為適法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決諭知如原判決附表二所示之物沒收，但原判決並無所謂之附表二，致此部分之沒收失其事實之依據，難謂為適法。㈢、刑法所謂之常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生。原判決論上訴人等意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪，但其事實欄內並無記載認定上訴人等是否以恃犯該罪以維生，於理由內亦僅闡述常業犯之定義，並未說明究竟憑何證據認定上訴人等為常業犯，遽論以該罪，亦有可議。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十二日
Ｑ