裁判字號：最高法院90年台上字第7071號刑事判決
裁判日期：民國90年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七○七一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○（即甲○○）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年九月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第一○八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五四三號、八十七年度少連偵字第二二九、二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○（原名甲○○）基於意圖營利之概括犯意，先後於民國八十六年七月之暑假期間起至同年十月間，在台南縣○○鄉○○街其所開設之「夢公園遊藝場」處，由潘○順及穆○志自行到店裏，以塑膠夾鍊袋包裝，每包新台幣（下同）五百元至一千元不等之價格，連續分別非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予潘○順約二十餘次、予穆○志約十餘次。因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。經審理結果，以查無證據足以證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查審理事實之法院，本乎發現實質的真實本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之當然違背法令。原判決固以證人潘○順、穆○志於偵查中均指稱：在「夢公園」時期係自行到店裡購買，「夢公園」關閉後，則以○○○○○○電話號碼聯絡，而至「千和遊藝場」購買等語，兩人證述情節相符。惟又以證人潘○順、穆○志於原審法院八十七年度上訴字第六六五號刑事案件另證稱八十六年七月至十一月間，係打○○○○○○電話號碼給被告說要購買安非他命等語。而該0000000號電話，係八十六年十月二十三日始以案外人 方麗雪 之名義申請，原判決遂認證人潘○順、穆○志於偵查中所證，並非事實，不能採為不利於被告之證據。然卷查證人潘○順、穆○志於偵查中一致指稱：在「夢公園」時期係自行到店裡購買，「夢公園」關閉後，則以0000000電話號碼聯絡，而至「千和遊藝場」購買等語（見偵字第一二五四三號偵查卷第五十四、五十六、五十九頁），二人所供悉相吻合。且與中華電信股份有限公司台南營業處八十七年五月二十七日南服一（八七）字第八七○Ｃ六○○○九九號函復0000000號電話，係八十六年十月二十三日始以案外人方○雪之名義申請之內容，亦無不符之處。復查證人陳○民於八十六年十二月十六日警局訊問時供明於八十六年七月間有託潘○順向「 龍哥 」即被告購買安非他命二次，因潘○順係在「龍哥」之遊藝場上班等情甚詳；偵查中復供明「買安非他命時，我站在『夢公園』門口等」。證人潘○順於同年十二月十九日警局訊問時亦供稱陳○民於同年七月間曾透過伊向被告買過安非他命，我曾在「夢公園遊藝場」代過 班云云 （見台南縣警察局歸仁分局歸警刑字第八○九號卷第二、五頁，偵字第一二五四三號偵查卷第三十七頁）。原審未審酌上揭證人陳○民於警局、偵查中；證人潘○順於警局不利於被告之重要供述，遽謂證人潘○順、穆○志二人於偵查中所證不可採，而為被告有利之判決，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有發回更審之原因。又第一審法院判決免訴確定部分，原判決予以贅列，案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十一日
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