裁判字號：最高法院90年台上字第6990號刑事判決
裁判日期：民國90年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六九九○號
上訴人甲○○女民右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二日第二審判決（八十八年度上訴字第二六八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一四七五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列之第二級毒品，不得轉讓他人，竟基於幫助姓名及年籍不詳綽號「 小昭 」之成年女子轉讓安非他命之犯意，由「小昭」提供安非他命，上訴人替「小昭」外出送貨及收款，「小昭」並給與上訴人些許安非他命吸用，上訴人即因此免費取得安非他命吸用。民國八十七年七月十二日凌晨一時許，在台北縣三峽鎮某超商門外，由「小昭」以000000000號呼叫器聯絡上訴人，並交付上訴人安非他命一包，請上訴人送至台北縣中和市○○路○○○巷口某超商外，擬以每包新台幣（下同）五千元之價格轉讓安非他命予姓名年籍不詳綽號「紅龜」之男子，同日凌晨一時三十分許，當上訴人攜帶安非他命一包在上址等候「紅龜」前來而尚未交付之際，即為警當場查獲，並扣得欲交付與「紅龜」之安非他命一包（淨重一‧○三公克、包裝重○‧一公克）等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人幫助轉讓第二級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴期間為十日，自送達判決後起算；又第二審法院認為上訴有不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，不得為實體之裁判，此觀刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三百六十七條前段之規定甚明，是上訴是否合法為上訴審法院首應依職權調查之事項。本件第一審法院檢察署檢察官係於八十八年五月十四日對第一審判決提起上訴，而卷附第一審法院送達判決正本予檢察官之送達證書上，送達時間欄內記載送達之時間為八十八年四月二十三日，但應受送達人欄內卻蓋有檢察官潘翠雪八十八年五月十日之日期戳，是第一審判決書正本究竟於何時送達檢察官，尚未明瞭，此攸關檢察官對於第一審判決之上訴有無逾期之認定，原審未予究明釐清，即為實體裁判，其職權調查之能事猶有未盡。㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有重要關係之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。上訴人於警訊時供稱扣案之安非他命係綽號「小昭」之女子要伊送至中和市交給「紅龜」之男子後向他收五千元……等語（偵查卷第八頁正面）；於第一審供稱當日「小昭」打呼叫器給伊，要賣安非他命給伊，伊身上只有一千五百元，「小昭」那大包的要賣五千元，就叫伊將該包安非他命代為送去給「紅龜」等語（第一審卷第三十四頁背面）。如果均無訛，上訴人既知「小昭」之人有販賣安非他命之情事，又受「小昭」之託代送「小昭」販賣給「紅龜」之安非他命，並向「紅龜」收取五千元之價款，則其究係基於幫助轉讓或幫助販賣或以共同參與販賣之意思而與所謂「小昭」者分擔實施該行為，有待究明，此與上訴人究竟成立何項罪名之認定至有關係，原審未予釐清，遽論處上訴人幫助轉讓第二級毒品罪刑，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十二日