裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上更(一)字第80號刑事判決
裁判日期：民國92年11月06日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度重上更(一)字第八О號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 周金城
李宛珍 郭美娟右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第四四九號中華民國九十年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三四三五號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表一編號１至號、號、號、號、號、號所示之物，均沒收。
事實
一、丁○○係設在台中市○○路○段○○○號「童心園」（又稱「夢幻之星」）玩具商行之負責人，以販賣各類電視遊樂器之主機、周邊設備及光碟片為業。其自民國（下同）八十七年二月間起，明知「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」、「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」、「ＧＡＭＥ．ＢＯＹ」、「Ｄｒ．ＭＡＲＩＯ」、「ＫＯＮＡＭＩ」、「第３波」等商標圖樣，分別經日商「世雅企業股份有限公司」（下稱世雅公司）、日商「新力電腦娛樂股份有限公司」（下稱新力公司）、日商「任天堂股份有限公司」（下稱任天堂公司）、日商「可樂美股份有限公司」（下稱可樂美公司）及「丙○○文化事業股份有限公司」（下稱丙○○公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權（其審定號、申請人、商標圖樣、專用期限、指定使用商品名稱等均詳如附件之經濟部智慧財產局商標查詢資料所示），該等商標在電腦遊戲軟體業享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知。且明知其先後向 蔡金郎 、及自稱「小賴」、「宋先生」等不詳姓名男子，以每片新臺幣（下同）四十元至五十元所購入之附表一編號１至號、號、號、號所示遊戲光碟片共計七千七百零一片（即扣押之八千零三十四片扣除附表一編號號之三百三十三片），除其中附表一編號號係他人擅自重製乙○○○公司所發行之電腦遊戲光碟之外，其餘均屬於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商標電腦遊戲光碟，均為仿冒品（原版遊戲光碟每片之售價為一千至二千元），亦即就其中屬於日商世雅公司、新力公司遭仿冒商標之遊戲光碟，在使用電視遊樂器主機執行程式後，於電視螢幕上會分別出現前開「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」等商標圖樣；另就其中五十二片仿冒商標之「三國誌」遊戲光碟（即附表一編號號），在使用電視遊樂器主機執行程式後，於電視螢幕上會出現「丙○○公司」註冊之「第３波」商標圖樣（附表一編號１至號、號、號之仿冒商標光碟片，均未涉著作權侵害問題）。另電視螢幕上亦會出現「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」（中譯：由新力電腦娛樂股份有限公司授權）、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISESLTD.」（中譯：
由世雅企業股份有限公司製造或授權）等英文字樣。又明知其於八十七年六月間，以每片僅四百元至一千元低價向綽號「小王」之不詳姓名男子所購入之附表一編號號所示之遊戲卡匣（此部分遊戲卡匣收容遊戲軟體之情形，另如附表二所示），該等遊戲卡匣，於其包裝紙盒、說明書、卡匣收容盒、卡匣亦有冒用日商「任天堂公司」、「可樂美公司」上開「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」、「ＧＡＭＥ．ＢＯＹ」、「Ｄｒ．ＭＡＲＩＯ」、「ＫＯＮＡＭＩ」等商標圖樣之情形，或於使用電視遊樂器主機執行程式後，在電視螢幕上會出現前開商標圖樣（侵害商標之情形，詳如附表二所示），均足以使消費大眾誤認該遊戲光碟卡匣係「任天堂公司」及「可樂美公司」所生產發行。復明知附表一編號號所示七十七片盜版遊戲光碟片，係他人擅自重製乙○○○公司所發行之電腦遊戲光碟，屬侵害乙○○○公司所發行「ＮＢＡ．ＬＩＶＥ．９８」享有著作權之物。詎丁○○竟基於販賣仿冒商標商品、明知為侵害著作權之物仍意圖營利而交付、行使偽造私文書之概括犯意，以上開低價大量買入含附表一編號１至號、號、號所示數量在內之遊戲光碟約一萬一千餘片，及買入含附表一編號號在內之遊戲卡匣共五十片之後，在前開玩具商行內，再以遊戲光碟每片五十元至七十元、遊戲卡匣每片一千元至二千元之價格連續販賣交付予不特定之顧客，以此方法侵害他人之商標專用權及乙○○○公司之著作權。計先後賣出上開買入之遊戲光碟約四千片、遊戲卡匣九片。迨至八十七年六月二十四日，為法務部調查局中區機動工作組在上開玩具商行內查獲，並扣得丁○○所有供犯罪所用如附表一編號１至號、號、號、號、號、號所示之物。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送，及世雅公司、新力公司、丙○○公司、任天堂公司、可樂美公司、乙○○○公司訴由台灣灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊確於前開時、地，以前開價格購入及賣出前開仿冒商標遊戲光碟、及遊戲卡匣之行為，且知扣案遊戲卡匣四十一片係屬盜版品，然否認有何違反商標法、違反著作權法、行使偽造私文書之犯行，辯稱：本案所查扣之盜版光碟片，於外觀上並無商標之標示，雖經遊戲主機執行之後，在電視螢幕上會出現商標圖樣、公司名稱、及授權文字等資料，但此係存在主機或光碟片內，實有疑義，如有此項結果，此亦係消費者事後自行執行光碟之時所發生，伊於交易過程對於商標圖樣、公司名稱、及授權文字並未對顧客為任何主張，亦無為行銷之目的而使用系爭商標之行為，應無違反商標法、行使偽造私文書之可言，又乙○○○公司所發行之「ＮＢＡ．ＬＩＶＥ．９８」電腦遊戲光碟，係與其他光碟片整批購買而來，伊不知其中有該公司所發行之上開電腦遊戲光碟云云。惟查：
㈠本案被告雖曾於八十七年二月六日，因出版販售「惡靈古堡第二代破關完全功略
」一書被警查獲，然被告於該案係因明知上開「惡靈古堡第二代」著作係他人享有著作權之產品，竟為供一般人在玩該遊戲軟體時過關之參考，以印刷方式將上開著作之內容重製成圖片，使用於「惡靈古堡第二代破關完全功略」一書上，於八十七年二月六日出版販售，而犯有著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，該案業經本院另案以九十一年度重上更一字第一八七號判決判處被告有期徒刑陸月，如易科罰金以三百元折算一日確定，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。而被告於本案所涉違反著作權法部分，則係明知為侵害他人著作權之物而意圖營利並以交付之方法侵害他人之著作權。二者之犯罪型態不同，所犯亦非犯罪構成要件相同之法條，顯難成立連續犯之裁判上一罪關係。又被告出版販售「惡靈古堡第二代破關完全功略」一書，與本案被告違反著作權法之犯行部分，亦難認有何牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，被告於本院前審辯稱兩案犯罪事實間有裁判上一罪關係云云，尚非可採，合先敘明。
㈡「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」、「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ
」、「ＧＡＭＥ．ＢＯＹ」、「Ｄｒ．ＭＡＲＩＯ」、「ＫＯＮＡＭＩ」、「第３波」等商標圖樣，分別經日商「世雅公司」、「新力公司」、「任天堂公司」、「可樂美公司」、及我國「丙○○公司」向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權（其審定字號、申請人、商標圖樣、專用期限、指定使用商品名稱等均詳如附件之經濟部智慧財產局商標查詢資料所示），此有上開公司之商標註冊證影本在卷可稽。上開公司在銷售前開商品之時，不斷以廣告或其他途徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為消費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見其所生產商品所附加之商標為相關大眾所共知之商標乙節，甚為灼然。被告經營「童心園」玩具商行，以販賣各類電視遊樂器之主機、周邊設備及光碟片為業，對此豈會不知！況被告於本院調查時亦坦稱伊在販賣前開遊戲光碟與遊戲卡匣時，知道該商品是未經他人同意授權而製作，當時俗稱「台卡」等語（詳見本院卷第一宗第九三頁）。在此情形，上開商品之商標豈會真實？被告對於上開遊戲光碟與遊戲卡匣上面之商標係屬仿冒，顯無不知之理。次按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇。主管機關中標局(八十八年改制為經濟部智慧財產局）就此亦為相同認定，有該局八十七年四月十八日台商九八０字第二０五九０六號函附卷可按（見外放告訴人新力公司八十七年七月十五日刑事告訴狀所附證二證物）。且商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者．．．」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足，如將商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件。究其所以，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難。是就本案被告上開所為而言，其販賣附表一編號號所示之遊戲卡匣部分，因在包裝紙盒、說明書、卡匣收容盒、卡匣上面已有仿冒之日商「任天堂公司」、「可樂美公司」上開商標圖樣，且經勘驗結果，此部分亦確有侵害商標之情形，其情形如附表二所示，亦有勘驗筆錄在卷足佐（詳見偵查卷宗第九二頁以下）。被告明知此情仍為販賣，此部分有犯商標法第六十三條之罪，固不待論；即使就日商「世雅公司」、「新力公司」、及我國「丙○○公司」所發行之上開仿冒遊戲光碟，其外觀上雖未標示商標圖樣，但於使用電視遊樂器主機執行程式時，會在電視畫面上顯現新力公司、世雅公司、丙○○公司所有如附件所示之商標圖樣，此有附於偵查卷之勘驗照片足參，被告於警詢、偵查中亦坦承此情（見偵查卷宗第六、十頁）；其於本院調查時亦稱：「客戶也會向我買主機，購買主機時會要求測試主機是否正常，在測試當中我會拿原版光碟及台卡光碟測試，測試時也曾經拿過新力公司的台卡光碟來測試，播放時會出現商標字幕」等語（詳見本院卷第一宗第七四頁）。雖被告選任辯護人質疑該商標圖樣是否儲存於遊戲光碟內，然經本院函請財團法人資訊工業策進會派員協助本院勘驗，該會雖未派員至本院勘驗扣案之遊戲光碟，然亦以函文就「光碟片於電子遊戲主機加以執行後，螢幕上即顯現商標圖樣或授權字樣，是否認定該商標或授權圖檔儲存於光碟片中」之問題，說明如下：「若上揭所述之電子遊戲主機為個人電腦之型態，不需透過網路，則光碟片中必須儲存有商標圖樣或授權字樣，於使用時，螢幕上才能顯現商標或授權字樣。若電子遊戲主機為網路遊戲之型態，須透過網路伺服器，則須視網路遊戲之設計，商標圖或授權字樣可能儲存於光碟片中，也可能儲存於網路伺服器中，於連線時才會顯現於螢幕上」，此有該會九十二年八月二十七日（九二）資法字第○○一八七五號函在卷可稽（詳見本院卷第二宗第十五頁）。而本案告訴代理人甲○○律師亦陳明本案之遊戲主機是屬於上開函文內所載之個人電腦型態（詳見本院卷第二宗第三三頁），是上開商標圖樣應儲存於遊戲光碟內，應可確定。此種將商標圖樣以電腦程式儲存於光碟片之商品上，再藉由電視遊樂器主機執行程式予以顯現之情形，依前揭說明，仍屬商標之使用無訛。被告明知此情仍為販賣，此部分犯有商標法第六十三條之罪，亦堪認定。
㈢次按，文書為意思表示之方法，文書既在表示一定之意思，自須以一定之方法表
現，使人類之感官能知悉之，否則不符文書之涵義。其表現方法通常不外為文字、象形（及圖畫或圖樣）或符號，並附著於一定媒介之上。而刑法上所稱之文書，限於足以表彰法律上權利義務或事實證明，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示。刑法偽造文書罪所要保護者，為基於法律關係而制作之文書，亦即表彰某一法律關係、某一法律事實或達成某一法律目的而制作之文書。故在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依八十六年十月八日修正後刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均以文書論。且按刑法上之行使偽造私文書或準私文書罪，固重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造之私文書或準私文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，方得成立。但所謂「對其內容有所主張」，並不以明示偽造之私文書或準私文書內容為限，凡將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，亦即祇要行為人主觀上認識到在其法律交往關係中，提出該偽造私文書或準私文書之行為，他方足以認其行為係對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生並不違背其本意者，自難謂無侵害公共信用之危險，足以生損害於公眾或他人，仍無礙於本罪之成立。本件被告所販賣之仿冒光碟片，若將之置於電腦遊戲主機固定位置內執行其程式，即會在電視螢幕上分別出現新力公司及世雅公司之英文名稱及授權文字（即「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISESLTD.」，此有勘驗照片在卷可查，如此即應該當刑法第二百二十條第二項之準文書。準此，被告既明知其販賣之盜版光碟片，透過主機處理後，在電視螢幕上有之授權文字顯見，竟仍將之陳列於其經營之「童心園」玩具商行販售，連續將該準私文書置於可能發生文書功能之狀態下，自難謂其主觀上全無「買受人足以認其係對該文書權利義務等內容有所主張，且有意使其發生，或其發生不違背其本意」，不得認無「行使偽造私文書」之犯意。雖被告選任辯護人對於上開授權文字是否存在於遊戲光碟內同提出質疑，然依上開財團法人資訊工業策進會函文內容所示，上開授權文字係存於遊戲光碟內，亦無庸置疑。
㈣另乙○○○公司就附表一編號號所示電腦遊戲軟體部分：按乙○○○公司上開
著作，依「中美友好通商航海條約」、及「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」所定「國民待遇」，依照七十四年七月十日修正施行之著作權法第十七條第一項之規定，可受我國著作權法之保護，自無可疑。又被告自己經營「童心園」玩具商行，豈有將乙○○○公司所發行之「ＮＢＡ．ＬＩＶＥ．９８」電腦遊戲光碟，誤認係日商公司所發行之電腦遊戲光碟之可能。被告依據上情辯稱並無侵害著作權之主觀犯意，係屬卸責之詞，不足採信。又本件被告遭查扣侵害著作權之重製物僅有此七十七片，數量不多，佔扣押之遊戲光碟及卡匣總量不及百分之一之比例，自難認被告有以販賣此部分盜版遊戲光碟為業，恃以維生之主觀犯意及客觀事實，被告就此部分之行為尚難成立（修正前）著作權法第九十四條之常業罪，被告所為應僅成立（修正前）著作權法第九十三條第三款之罪（詳後述）。而該罪依同法第一百條規定，須告訴乃論，雖本案查獲被告之時間為八十七年六月二十四日，而乙○○○公司至八十八年一月六日（具狀時間八十七年十二月三十日，檢察官收狀時間為八十八年一月六日），有該告訴狀在卷可憑（詳見偵查卷第一三三頁）。然告訴乃論之罪六個月之告訴期間，係自知悉犯人之時起算，此觀刑事訴訟法第二百三十七條第一項規定自明。本件告訴人乙○○○公司並未指派有代理權之人會同警方於八十七年六月二十四日查獲被告，且依啟封紀錄之記載，該編號之光碟片亦僅記載「美國」字樣（詳見偵查卷第一九頁），自不得認該公司於本案查獲被告時已知悉其享有之著作權遭被告侵害情事；而告訴代理人 李世章 律師係於八十七年九月八日始受該公司委任為告訴代理人，亦有相關委任文件在卷可憑（詳見偵查卷第一三六至一三八頁）。是尚乏證據足以證明告訴人乙○○○公司於提起本件告訴時已逾越知悉後六個月之告訴期間，其所為之告訴，應認係於合法告訴期間內所提出，被告選任辯護人謂乙○○○公司告訴已逾越告訴期間，容有誤會。另被告於本院調查時供稱遊戲卡匣部分伊進貨五十片，賣了九片，剩四十一片等語（詳見本院卷第一宗第九八頁）；而被告於法務部調查局中部地區機動工作組詢問時亦稱遊戲光碟部分伊迄今販售約四千片等語（詳見偵查卷第七頁正面）。本院因而認被告買入含附表一編號１至號、號、號所示數量在內之遊戲光碟約一萬一千餘片，及買入含附表一編號號在內之遊戲卡匣共五十片。此外，並有如附表一編號１至號、號、號、號、號、號所示之物扣押可證，事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪、修正前著作權法第九十三條第三款之明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付罪，及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪。查：被告行為後，著作權法經修正，並經總統於九十二年七月九日以華總一義字第○九二○○一二二七○○號令公佈，於0月00日生效。依修正後著作權法第九十一條之一第一項規定：意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣七十五萬元以下罰金」；該條第三項又規定：「犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣一百五十萬元以下罰金」；相較於修正前該法第九十三條第三款規定：「有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者」〈註：修正前著作權法第八十七條第二款規定：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者〉。顯然修正前之著作權法第九十三條第三款之規定較輕，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之著作權法第九十第三款之規定，較有利於被告。被告意圖散布而持有侵害著作權之物之低度行為，為其意圖營利而交付侵害著作權之物之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告所為係犯（修正前）著作權法第九十四條之常業罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告多次販賣遊戲光碟及卡匣而違反商標法、著作權法及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規定以一罪論，並均加重其刑。被告以一販賣上開遊戲光碟及卡匣之行為而觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告係犯（修正前）著作權法第九十四條之罪，尚有未洽（詳後述）；又原判決將扣押之營業登記證宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有尚述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之手段、所生損害、及犯罪之後已與日商「任天堂公司」達成和解，賠償該公司所受之損害（詳見本院前審卷第三七七頁），暨告訴代理人戊○○律師稱：「我們已經和解，所以鈞院如果認為可對他作緩刑之宣告，我們沒有意見」、甲○○律師稱：「被告已經承認部分犯行，對於量刑的部分我們沒有意見」（詳見本院卷第二宗第三三頁）等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑。查，中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」亦即修正前刑法第四十一條原規定所犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者得為易科罰金，已修正為同條第一項前段為所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難，得為易科罰金，並於九十年一月十日修正公佈，同年0月00日生效，比較新舊法以新法較有利於行為人，爰併依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，諭知被告易科罰金之折算標準。扣案如附表一編號１至號、號、號、號之遊戲光碟及卡匣，均為被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條規定宣告沒收；另附表一編號號、號所示之物，為供犯本罪所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
三、公訴意旨另以：⑴就附表一編號號扣押之仿冒美國遊戲光碟片部分，被告所為成立（修正前）著作權法第九十四條、商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條之罪嫌。⑵被告行為尚成立公平交易法第三十五條之罪嫌。⑶就侵害乙○○○公司、日商任天堂公司、日商可樂美公司權利部分，尚涉犯刑法第二百十六條、第二百十條罪嫌；就侵害日商任天堂公司著作權部分尚涉犯（修正前）著作權法第九十四條之罪嫌；及就侵害乙○○○公司商標部分尚涉犯商標法第六十三條之罪嫌。⑷就侵害日商世雅公司、日商新力公司、及丙○○公司部分，因遊戲光碟執行時會出現商標字樣、公司英文名稱、操作說明，足以為表示其為上開公司所生產產品之證明，自屬文書之一種，此部份尚涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之罪嫌。然查：
㈠本件公訴人之公訴意旨雖認被告上開犯行，尚犯有公平交易法第二十條第一項第
一款、第三十五條之販賣使用知名商標之商品致與他人知名商標產生混淆罪嫌。惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此於刑法第一條及第二條第一項所明文。次按刑法第二條第一項係規定「適用最有利於行為人之法律」，既曰「法律」，自較「刑」之範圍為廣。比較其輕重之時，自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減比例等一切可資判斷是否有利之情事，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，此有最高法院二十四年上字第四六三四號判例可資參照。查本案被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日修正公布施行，並於同年月五日生效。依據修正前公平交易法第三十五條之規定：違反第二十條之規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。惟依據修正後公平交易法第三十五條之規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。比較上開新、舊法律之規定，修正後公平交易法第三十五條所定之罰金刑部份，雖大為提高，但在犯罪構成要件方面，則增加：行為人「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為」之規定。亦即行為人需經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始能科處刑罰。綜合上情比較結果，自以新法有利於被告。是本案被告被訴違反公平交易法部分，依據刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之新法審究被告有無犯罪。茲查本案被告行為後，因涉犯本案上開罪名，經法務部調查局中區機動工作組人員查獲之後，即移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，在此之前，被告尚無經過中央主管機關依照公平交易法第四十一條之規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之情形。是縱認被告上開所為，有違反公平交易法第二十一條第一項第一款情事，惟其既無先經主管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第三十五條所規定之犯罪構成要件不合。被告被訴違反公平交易法部分，其犯罪應屬不能證明。
㈡刑法固於八十六年十月六日經總統令公布修正刑法第二百二十條，除將原條文列
為第一項增列「圖畫」、「照像」以文書論之規定外，並增列第二項規定：錄音、錄影或電磁紀錄、藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號足以表示其用意之證明者，亦同於同條第一項之規定以文書論，並於同年月八日生效。本案被告係於上開條文修正生效後販賣扣案之電腦遊戲光碟片，若其有該當於該條情形而有行使偽造準私文書之行為，固應有該條之適用。惟查商標本身之作用在於表彰自己營業之商品，商標法第二條定有明文，而「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」、「第３波」商標係以文字方式來表示其商標，「ＰＳ」設計圖則以單純之圖形表示其商標，除單純之圖形本身不備任何之文書意思性外，另「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」雖係英文中之「ＰＬＡＹ」及「ＳＴＡＴＩＯＮ」二字所組合，然組合之結果亦僅係一種較為特別之名稱，所表示者亦不具文書之意思性，「第３波」之商標亦然。是上開商標本身均非屬刑法上所稱之文書。而商標法所保護之商標法益，乃在於保護非商標專用權人不得任意使用他人之商標，其保護之重點在於商標使用之概念，而有別於刑法第二編第十五章偽造文書印文罪章所使用之偽造、變造、不實登載等概念。故電視螢幕上出現之文字或圖樣商標，雖屬於電腦處理所顯示之圖樣及字形，但其客觀上既無文書所具備之意思性，尚難與文書同論。
㈢關於附表一編號號扣押之仿冒美國遊戲光碟片三百三十三片部分，並非乙○○
○公司遭侵害著作權之盜版品，此觀告訴代理人於原審訊問時陳稱此部分是美國其他軟體公司之遊戲光碟，該公司並未提出告訴等語即明（詳見原審卷第三四頁）；又未能由扣押之三百三十三片遊戲光碟，逕予認定該等光碟係侵害著作權之重製物，亦無從證明該等光碟有商標、授權文書等內容之存在，自不能認被告陳列或販賣此部份遊戲光碟有何觸犯（修正前）著作權法第九十四條、商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條罪嫌之情事。另扣押如附表一編號號乙○○○公司盜版光碟七十七片部分，亦無證據足以證明有何商標遭侵害及乙○○○公司、日商任天堂公司、日商可樂美公司有何被偽造之私文書之事實，公訴人認就此部分被告尚涉犯前開罪嫌，均容有誤會。
㈣至就附表一編號號遊戲卡匣四十一片部分：查此部分固有如附表二所示之「Ｄ
Ｒ．ＭＡＲＩＯ 瑪莉 醫生」、「ＤＲ．ＭＡＲＩＯ（ＧＡＭＥＢＯＹ用）」、「ＡＬＬＥＹＷＡＹ打磚塊」、「ＴＥＴＲＩＳ俄羅斯方塊」、「ＴＥＮＮＩＳ網球」等著作內容存在，有勘驗筆錄在卷足佐（詳見偵查卷宗第九二頁以下）。然該等日商公司之著作是否受我國著作權之保護，經查：本件日商「任天堂公司」之「ＡＬＬＥＹＷＡＹ打磚塊」、「ＴＥＮＮＩＳ網球」、「ＴＥＴＲＩＳ俄羅斯方塊」、「ＤＲ．ＭＡＲＩＯ瑪莉醫生」、「ＤＲ．ＭＡＲＩＯ（ＧＡＭＥＢＯＹ用）」等著作，日商公司雖檢附統一發票、宣誓書等文件向我國辦理註冊（執照字號依序分別為台內著字第七四七五五號、七五四三九號、七五四四○號、九一九三四號、九三○一七號），有經濟部智慧財產局九十年二月二十三日（九○）智著字第○九○○○○○七一一○號函、及上開著作權註冊申請、核准等文件影本在卷足憑（詳見本院前審卷第一○六至一七七頁）。然依經濟部智慧財產局九十年二月二十三日（九○）智著字第○九○○○○○七一一○號函影本所載：「七十四年舊法所為之著作權註冊，悉依申請人自行申報之事實（如著作人、著作完成日、著作首次公開發表日、首次發行日、於中華民國管轄區域內首次發行日等），依法准駁註冊，不作實質審查，亦即未就其所陳報之事實，實際調查其是否為真正；是以申請著作權註冊之申請人對所陳報之事實，係自負法律上責任。準此，對於著作權註冊之事項如發生爭議，應由當事人自行舉證證明，並由司法機關就具體個案事實，本於職權依法調查認定之，無法單憑行為時著作權業務主管機關發給之著作權執照即認定著作權人主張之事實為真正」。查，日商‧任天堂公司申請上開著作權註冊時，日本既未與我國建立著作權互惠保護關係（詳見本院前審卷第一０七頁背面），其向內政部申請著作權註冊，自係依申請時著作權法第十七條第一項第一款於中華民國境內首次發行之規定辦理，則對該日商公司前揭著作權之註冊申請，是否合於在中華民國境內首次發行之要件，自應就其申請註冊時提出證據（如卷附之統一發票、宣誓書等）之內容是否真實、可否證明其主張之事實（即在我國首次發行）為真正，加以審認、調查，非可僅憑其已檢附證據向內政部辦理著作權註冊，並取得著作權執照，即認其著作權應受我國著作權法之保護。而查被告選任辯護人對於該日商公司申請註冊時所檢附之統一發票之形式真正雖不爭執，惟仍認日商公司所檢附之統一發票、宣誓書等，尚不足以證明上開著作合乎在中華民國境內首次發行之規定。按該日商公司就上開著作向內政部申請著作權註冊時（其申請註冊之文件上所載之最初發行日期依序為：七十八年四月十九日、七十八年五月二十五日、七十八年六月十三日、七十九年七月二十五日、七十九年七月二十五日）之著作權法，對須具備何種條件始與該法所謂「首次發行」之定義相符，雖未規範。惟依該著作權法第五十一條授權內政部定頒之著作權法施行細則第十一條規定，該法第十七條第一項第一款所稱之「首次發行」，係指首次將著作原件重製並予公開散布而言。即不論該著作物原件之重製或將重製物公開散布，其首次皆須在中華民國境內，始合於該著作權法第十七條第一項第一款「首次發行」之要件，該施行細則既係以立法方式授權內政部訂定，復未逾越母法即著作權法第十七條第一項第一款規定之意旨，自有拘束力。本件上開日商公司就其前揭著作之著作物原件之重製或將重製物公開散布其首次皆須在中華民國境內一節，除提出上開統一發票、宣誓書等為憑外，並未能進一步舉證；而上開統一發票、宣誓書等，均不能證明該日商公司著作物原件之重製或將重製物公開散布其首次均在中華民國境內之事實，自不能認該日商公司之如附表二「侵害著作權」欄所示之著作，已合乎申請註冊登記時在我國取得著作權之要件，尚難認該等著作於當時已取得我國著作權法之保護。則被告對於該等未受我國著作權法保護之著作物，雖明知為重製之盜版品仍加以販售，亦難繩之以（修正前）著作權法第九十四條之罪責。
㈤此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之此部分犯行，不能證明
被告犯罪，惟因公訴人認被告此部分犯行與前開論罪科刑部分間有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、（修正前）著作權法第九十三條第三款、商標法第六十三條、第六十四條，刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第二款、（修正後）第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官蕭錦鍾法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十二年十一月七日【附錄論罪科刑法條】（修正前）著作權法第九十三條第三款：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。（修正前）著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
刑法第二百一十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
Ａ附表一┌───┬─────────┬────────┬──────┐│編號│證物名稱│張（頁）數│備註│├───┼─────────┼────────┼──────┤│０１│仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤│０２│仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤│０３│仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤│０４│仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤│０５│仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤│０６│仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤│０７│仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤│０８│仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤│０９│仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（100片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（210片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（210片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（210片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（210片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（220片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（186片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（72片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（164片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（230片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（220片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（240片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（300片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（380片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（240片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（240片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（220片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（230片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（220片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（230片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（220片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（200片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（200片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（750片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（220片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片（美國）│乙箱（333片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒光碟片│乙箱（230片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││盜版光碟片（美國）│乙箱（77片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒任天堂卡匣│乙箱（41片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││仿冒日商三國志系列│乙箱（52片）││├───┼─────────┼────────┼──────┤││軟體目錄│乙冊││├───┼─────────┼────────┼──────┤││以下空白│││└───┴─────────┴────────┴──────┘
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