裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第682號刑事判決
裁判日期：民國91年11月13日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第六八二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 周金城
李宛珍 右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第四四九號中華民國九十年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三四三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年。
扣案如附表一編號一、二所示之物，及附表一編號三所示之軟體目錄壹冊，均沒收。
事實
一、乙○○係設在台中市○○路○段○○○號「童心園」（又稱「夢幻之星」）玩具商行之負責人，以販賣各類電視遊樂器之主機、周邊設備及光碟片為業。其自民國（下同）八十七年二月間起，明知「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」、「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」、「ＧＡＭＥ．ＢＯＹ」、「Ｄｒ．ＭＡＲＩＯ」、「ＫＯＮＡＭＩ」、「第３波」等商標圖樣，分別經日商「世雅企業股份有限公司」（下稱世雅公司）、日商「新力電腦娛樂股份有限公司」（下稱新力公司）、日商「 任天堂 股份有限公司」（下稱任天堂公司）、日商「可樂美股份有限公司」（下稱可樂美公司）及「第三波文化事業股份有限公司」（下稱第三波公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權（其審定字號、申請人、商標圖樣、專用期限、指定使用商品名稱等均詳如附件之經濟部智慧財產局商標查詢資料所示），該等商標在電腦遊戲軟體業享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知，且明知其先後向綽號「 蔡金郎 」、及自稱「 小賴 」、「宋先生」等不詳姓名男子，以每片新臺幣（下同）四十元至五十元所購入之附表一編號一所示遊戲光碟片共計八千零三十四片，除其中有七十七片（即附表二部分）係他人擅自重製美商藝電公司所發行之電腦遊戲光碟之外，其餘均屬他人擅自重製上開日商公司所發行之電腦遊戲光碟，均為盜版品（原版遊戲光碟每片之售價為一千至二千元），且就其中屬於日商世雅公司、新力公司遭盜版之遊戲光碟，在使用電視遊樂器主機執行程式後，於電視螢幕上會分別出現前開「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」等商標圖樣；另就其中五十二片盜版之「三國誌」遊戲光碟，在使用電視遊樂器主機執行程式後，於電視螢幕上會出現「第三波公司」註冊之「第３波」商標圖樣；又明知其於八十七年六月間，以每片僅四百元至一千元低價向綽號「小王」之不詳姓名男子所購入之附表一編號二所示之遊戲卡匣共計（又上開遊戲卡匣收容遊戲軟體之情形，另如附表三所示），係他人擅自重製「任天堂公司」及「可樂美公司」所發行之原版遊戲卡匣與遊戲軟體之盜版品，而該等盜版遊戲卡匣，於其包裝紙盒、說明書、卡匣收容盒、卡匣亦有冒用日商「任天堂公司」、「可樂美公司」上開「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」、「ＧＡＭＥ．ＢＯＹ」、「ＳＵＰＥＲ．ＭＡＲＩＯ」、「ＫＯＮＡＭＩ」等商標圖樣之情形，或於使用電視遊樂器主機執行程式後，在電視螢幕上會出現前開商標圖樣（侵害商標之情形，詳如附表三所示），均足以使消費大眾誤認該遊戲光碟卡匣係「任天堂公司」及「可樂美公司」所生產發行；且明知附表一編號一所示之八千零三十四片盜版遊戲光碟片之中，其中有七十七片（即附表二部分）係他人擅自重製美商藝電公司所發行之電腦遊戲光碟，屬侵害美商藝電公司所發行「ＮＢＡ．ＬＩＶＥ．９８」電腦程式著作權之物，再就附表一編號二所示之四十一片遊戲卡匣之中，所收容關於「ＤＲ．ＭＡＲＩＯ瑪莉醫生」、「ＤＲ．ＭＡＲＩＯ（ＧＡＭＥＢＯＹ用）」、「ＡＬＬＥＹＷＡＹ打磚塊」、「ＴＥＴＲＩＳ俄羅斯方塊」、ＴＥＮＮＩＳ網球」等仿冒之電腦遊戲軟體，亦係他人擅自重製日商「任天堂公司」所發行之電腦遊戲軟體，屬侵害日商「任天堂公司」電腦程式著作權之物，詎乙○○竟基於販賣仿冒商標商品、及明知為侵害著作權之物仍意圖營利而交付並恃以維生之常業犯意，以上開低價大量買入附表一編號一、二所示之盜版遊戲光碟及卡匣之後，在前開玩具商行內，再以遊戲光碟每片五十元至七十元、遊戲卡匣每片一千元至二千元之價格連續販賣交付予不特定之顧客，而恃賺取該差價所得為生，以此方法侵害他人之電腦程式著作權、商標專用權。迨至八十七年六月二十日四，為法務部調查局中區機動工作組在上開玩具商行內查獲，並扣得附表一所示之物。
二、案經法務部調查局中區機動組移送，及世雅公司、新力公司、第三波公司、任天堂公司、可樂美公司、美商藝電公司訴由台灣灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊有確於前開時、地，以前開價格購入及賣出前開仿冒遊戲光碟、及遊戲卡匣之行為，惟被告仍矢口否認有何犯罪情事，並辯稱：本案所查扣之盜版光碟片，於外觀上並無商標之標示，雖經遊戲主機執行之後，在電視螢幕上會出現商標圖樣、公司名稱、及授權文字等資料，但此係存在主機或光碟片內，實有疑義，如有此項結果，此亦係消費者事後自行執行光碟之時所發生，伊於交易過程對於商標圖樣、公司名稱、及授權文字並未對顧客為任何主張，亦無為行銷之目的而使用系爭商標之行為，應無違反商標法之可言，又就伊侵害日商「任天堂公司」之電腦程式著作權部分，該公司之著作權雖有註冊與登記，但此非實質審查，是否應受我國著作權法之保護，仍應由「任天堂公司」舉證，又美商藝電公司所發行之「ＮＢＡ．ＬＩＶＥ．
９８」電腦遊戲光碟，係與其他光碟整批購買而來，伊不知其中有美商藝電公司所發行之上開電腦遊戲光碟，此部分並無犯罪之主觀故意，另伊被查扣之仿冒電腦遊戲光碟，僅部分涉及著作權之侵害，當不致構成常業犯，又伊另於八十七年二月六日，曾因出版販售「惡靈古堡第二代破關完全功略」一書被警查獲，該案與本案有裁判上一罪關係且早已起訴，本案應為該案起訴效力所及，應併於該案審理云云。
二、然查：
（一）本案被告雖曾於八十七年二月六日，因出版販售「惡靈古堡第二代破關完全功略」一書被警查獲，而涉犯著作權法第九十三條第三款，及同法第九十一條第二項之犯行，另由本院他案（即九十一年度重上更一字第一八七號刑事案件）審理中。惟被告於上開案件，係因涉犯明知上開「惡靈古堡第二代」著作係他人享有著作權之產品，竟為供一般人在玩該遊戲軟體時過關之參考，以印刷方式將上開著作之內容重製成圖片，使用於「惡靈古堡第二代破關完全功略」一書上，於八十七年二月六日出版販售，而涉犯著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪（擅自以重製之方法侵害他人著作財產權部分，已被吸收而不另論罪），此有本院八十七年度上訴字第二七一四號刑事判決附卷可稽（見本院卷宗第九二頁）。而本案被告於本案所涉違反著作權法部分，則係明知為侵害他人著作權之物而意圖營利並以交付之方法侵害他人之著作權。二者之犯罪刑態不同，所犯亦非犯罪構成要件相同之法條，顯難成立連續犯之裁判上一罪關係。又被告出版販售「惡靈古堡第二代破關完全功略」一書，與本案被告違反著作權法之犯行部分，亦難認有何牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，被告辯稱其間有裁判上一罪關係，並據以辯稱本案應為上開刑案起訴效力所及，應併予該案審判，尚非可採，合先敘明。
（二）又「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」、「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」、「ＧＡＭＥ．ＢＯＹ」、「Ｄｒ．ＭＡＲＩＯ」、「ＫＯＮＡＭＩ」、「第３波」等商標圖樣，分別經日商「世雅公司」、「新力公司」、「任天堂公司」、「可樂美公司」、及我國「第三波公司」向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權（其審定字號、申請人、商標圖樣、專用期限、指定使用商品名稱等均詳如附件之經濟部智慧財產局商標查詢資料所示），此有上開公司之商標註冊證影本在卷可稽。上開公司在銷售前開商品之時，不斷以廣告或其他途徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為消費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見其所生產商品所附加之商標為相關大眾所共知之商標乙節，甚為灼然。被告經營「童心園」玩具商行，以販賣各類電視遊樂器之主機、周邊設備及光碟片為業，對此豈會不知。況被告所購入之前開電腦遊戲光碟與遊戲卡匣均係仿冒品，此係被告所是認之事實。在此情形，上開仿冒商品之商標豈會真實？被告對於上開盜版電腦遊戲光碟與遊戲卡匣上面之商標係屬仿冒，顯無不知之理。按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇。主管機關中標局(八十八年改制為經濟部智慧財產局）就此亦為相同認定，有該局八十七年四月十八日台商九八０字第二０五九０二號函附卷可按（見告訴人新力公司八十七年七月十五日刑事告訴狀所附證二證物）。且商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者．．．」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足，如將商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件。究其所以，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難。是就本案被告上開所為而言，其販賣附表一編號二所示之遊戲卡匣部分，因在包裝紙盒、說明書、卡匣收容盒、卡匣上面已有仿冒之日商「任天堂公司」、「可樂美公司」上開商標圖樣，且經勘驗結果，此部分亦確有侵害商標之情形，其情形如附表三所示，亦有勘驗筆錄在卷足佐（見偵查卷宗第九三頁以下），被告明知此情仍為販賣，此部分有犯商標法第六十三條之罪，固不待論；即使就日商「世雅公司」、「新力公司」、及我國「第三波公司」所發行之上開仿冒遊戲光碟，其外觀上雖未標示商標圖樣，但於使用電視遊樂器主機執行程式時，會在電視畫面上顯現新力公司、世雅公司、第三波公司所有如附件所示之商標圖樣，此有附於偵查卷之勘驗照片足參，被告於警訊、偵查中亦坦承此情（見偵查卷宗第六、十頁）。此種將商標圖樣以電腦程式儲存於光碟片之商品上，再藉由電視遊樂器主機執行程式予以顯現之情形，依前揭說明，仍屬商標之使用無訛。被告明知此情仍為販賣，此部分亦犯有商標法第六十三條之罪，亦堪認定。
（三）另美商藝電公司、及日商任天堂公司分別就附表二、三所示之電腦遊戲軟體，享有電腦程式著作權一節，有該二公司所提出之著作權證明及內政部著作權執照影本等資料在卷足參。按美商藝電公司上開電腦程式著作，依「中美友好通商航海條約」、及「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」所定「國民待遇」，依照七十四年七月十日修正施行之著作權法第十七條第一項之規定，可受我國著作權法之保護，固無可疑。另就附表三所列「ＤＲ．ＭＡＲＩＯ瑪莉醫生」、「ＤＲ．ＭＡＲＩＯ（ＧＡＭＥＢＯＹ用）」、「ＡＬＬＥＹＷＡＹ打磚塊」、「ＴＥＴＲＩＳ俄羅斯方塊」、ＴＥＮＮＩＳ網球」等電腦程式製作，日商「任天堂公司」亦均依七十四年七月十日修正著作權法第十七條第一項第一款之規定，於在我國首次發行之後，即於七十八、九年間，撿附首次發行之證據（統一發票、宣誓書等文件），依同項向我國辦理註冊（執照字號依序分別為台內著字第九一九三四號、九三○一七號、七四七五五號、七五四四○號、七五四三九號），此亦有經濟部智慧財產局九十年二月二十三日（九○）智著字第○九○○○○○七一一○號函、及上開著作權註冊申請、核准等文件影本在卷足憑（見本院卷宗第一○六至一七七頁）。日商「任天堂公司」上開電腦程式著作，既符合最初發行要件，並經註冊取得著作權執照，依法仍應受到我國著作權法之保護。此部分經勘驗結果，其侵害電腦程式著作權之情形詳如附表三所示，亦有勘驗筆錄在卷足佐（見偵查卷宗第九三頁以下）。查本案被告所購入之仿冒電腦遊戲光碟均屬盜版品，此係被告所是認之事實。而仿冒之電腦遊戲光碟，其犯罪型態係將他人之電腦程式著作擅自重製，此亦係經營「童心園」玩具商行並以販賣各類電視遊樂器之主機、周邊設備及光碟片為業之被告所不得推稱不知。既有此情，則盜版之電腦遊戲光碟其電腦程式著作如有受到我國著作權法保護之情形，予以販賣將觸犯著作權法所規定之刑責，顯屬被告於行為時所明知之事項。尚不能因被告於行為時，日本未與我國訂有著作權互惠保護之協定，需就個案認定其著作權之有無，即因此認定被告販賣日商公司享有我國著作權之電腦程式著作之行為，均係出於過失。又被告自己經營「童心園」玩具商行，豈有將美商藝電公司所發行之「ＮＢＡ．ＬＩＶＥ．９８」電腦遊戲光碟，誤認係日商公司所發行之電腦遊戲光碟之可能。被告依據上情辯稱並無侵害著作權之主觀犯意，均屬卸責之詞，均不足採信。
（四）復有附表一編號一、二所示之仿冒遊戲光碟八千零三十四片、及仿冒任天堂遊戲卡匣四十一片、及附表一編號三所示之軟體目錄扣案可稽，事證明確，被告之上開犯行均堪認定。
三、按刑法之常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會職業性活動而言。至於犯罪所得之多寡、是否專恃此犯罪為唯一之謀生職業，尚非所問。本案被告既為「童心園」玩具商行之負責人，以販賣各類電視遊樂器之主機、周邊設備及光碟片為業，且被查扣尚未賣出之盜版遊戲光碟多達八千零三十四片，另扣案尚未賣出之仿冒任天堂遊戲卡匣亦有四十一片，雖前者僅有七十七片由美商藝電公司所發行之「ＮＢＡ．ＬＩＶＥ．９８」電腦遊戲光碟受到我國著作權法之保護，惟徵之被告於偵查中供承：「．．．．．．，我店內另有賣這二家及ＳＡＴＵＲＮ等遊戲光碟正版片，但因價錢太高，家長無法接受，才改賣仿冒品」等情（見偵查卷宗第十頁），被告於前開時間，顯有明知係侵害他人電腦程式著作權之物猶販賣交付牟利，並恃以維生之犯意與行為。是核被告所為，就其違反商標法部分，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪；另就被告違反著作權法部分，被告明知係侵害他人電腦程式著作權之物猶販賣交付牟利，係屬著作權法第八十七條第二款所定明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之侵害著作權行為，核其所為，本犯著作權法第九十三條第三款之罪，惟被告恃販賣盜版遊戲光碟及卡匣所得為生，係以犯著作權法第九十三條之罪為常業，應依同法第九十四條常業犯之規定論處。被告以一常業販賣盜版遊戲光碟及卡匣之行為而觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從情節較重之以販賣盜版遊戲光碟及卡匣為常業罪處斷。扣案附表一編號一、二所示之遊戲光碟及卡匣，均為被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條規定宣告沒收；另附表一編號三所示之物，其中之軟體目錄係供犯本罪所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，至於其中之營業登記證並無沒收之依據，併此敘明。
四、本件公訴人之公訴意旨雖另以：被告所販賣如附表一編號一所示之盜版遊戲光碟，其中屬於日商世雅公司、新力公司遭盜版之遊戲光碟部分，在使用電視遊樂器主機執行程式後，於電視螢幕上會分別出現前開「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」等商標圖樣，及「ＬＩＣＥＮＳＥＤ．ＢＹ．ＳＯＮＹ．ＣＯＭＰＵＴＥＲ．ＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ．ＩＮＣ」（中譯：由新力電腦娛樂股份有限公司授權）、「ＰＲＯＤＵＣＥＤ．ＢＹ．ＯＲ．ＵＮＤＥＲ．ＬＩＣＥＮＳＥＤ．ＦＲＯＭ．ＳＥＧＡ．ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥＳ．ＬＴＤ」（中譯：由世雅企業股份有限公司製造或授權）等英文字樣，另就其中五十二片盜版之「三國誌」遊戲光碟，在使用電視遊樂器主機執行程式後，於電視螢幕上會出現「第三波公司」註冊之「第３波」商標圖樣，依照刑法第二百二十條之規定，錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，應以文書論，而在電視螢幕上所出現之上開公司中英文名稱及操作說明，足以表示其為上開公司所生產之產品之證明，自屬文書之一種，因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪嫌等情。惟按：
（一）刑法固於八十六年十月六日經總統令公布修正刑法第二百二十條，除將原條文列為第一項增列「圖畫」、「照像」以文書論之規定外，並增列第二項規定：錄音、錄影或電磁紀錄、藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號足以表示其用意之證明者，亦同於同條第一項之規定以文書論，並於同年月八日生效。本案被告係於上開條文修正生效後販賣扣案之電腦遊戲光碟片，若其有該當於該條情形而有行使偽造準私文書之行為，固應有該條之適用。惟查商標本身之作用在於表彰自己營業之商品，商標法第二條定有明文，而「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」、「第３波」商標係以文字方式來表示其商標，「ＰＳ」設計圖則以單純之圖形表示其商標，除單純之圖形本身不備任何之文書意思性外，另「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」雖係英文中之「ＰＬＡＹ」及「ＳＴＡＴＩＯＮ」二字所組合，然組合之結果亦僅係一種較為特別之名稱，所表示者亦不具文書之意思性，「第３波」之商標亦然。是上開商標本身均非屬刑法上所稱之文書。而商標法所保護之商標法益，乃在於保護非商標專用權人不得任意使用他人之商標，其保護之重點在於商標使用之概念，而有別於刑法第二編第十五章偽造文書印文罪章所使用之偽造、變造、不實登載等概念。故電視螢幕上出現之文字或圖樣商標，雖屬於電腦處理所顯示之圖樣及字形，但其客觀上既無文書所具備之意思性，尚難與文書同論（此亦可參酌刑事審判實務對於單純違反商標法第六十二條及第六十三條之罪，並無同時論以偽造準私文書罪或行使偽造準私文書罪可知）。
（二）又本案所查扣之盜版遊戲光碟中，其中屬於日商世雅公司、新力公司遭盜版之遊戲光碟部分，在使用電視遊樂器主機執行程式後，於電視螢幕上雖會分別出現「ＬＩＣＥＮＳＥＤ．ＢＹ．ＳＯＮＹ．ＣＯＭＰＵＴＥＲ．ＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ．ＩＮＣ」（中譯：由新力電腦娛樂股份有限公司授權）、「ＰＲＯＤＵＣＥＤ．ＢＹ．ＯＲ．ＵＮＤＥＲ．ＬＩＣＥＮＳＥＤ．ＦＲＯＭ．ＳＥＧＡ．ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥＳ．ＬＴＤ」（中譯：由世雅企業股份有限公司製造或授權）等英文字樣。惟刑法上之行使偽造私文書，必須行為人在提出偽造之私文書時，本於該私文書之內容有所主張方得成立。又所謂行使偽造私文書，乃依文書用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故須行為人就其所偽造內容向他方有所主張，始足當之（最高法院四十七年台上字第一Ｏ四八號、七十二年台上字第四七Ｏ九號判例參照）。雖依據最高法院四十九年台非字第二四號判例意旨，翻印他人著作出版之書籍，如除翻印著作物之內容之外，連同著作出版之底頁所載著作人、發行人、印刷者等事項，亦一併翻印出售圖利者，亦有觸犯行使偽造私文書之罪名，惟「出售圖利」並非行使偽造私文書之犯罪構成要件，僅為「行使」偽造私文書之一種方法、及有行使犯意之證明。依據最高法院四十九年台非字第二四號之判例意旨，行為人所以觸犯行使偽造私文書罪，仍係因其除翻印著作物之內容之外，尚刻意連同著作出版之底頁所載著作人、發行人、印刷者等事項亦一併翻印，且並進而持以行使，冒稱此係各該著作人、發行人、印刷者所著作、發行、及印刷之著作物，而交付行使之故。在行為人未據以主張行使或無此犯意之情形下，尚不能因最高法院上開判例意旨，即推認凡是翻印或影印他人著作物發行資料之行為，均有觸犯刑法偽造公（私）文書或行使偽造公（私）文書之罪責。本案被告對上開「ＬＩＣＥＮＳＥＤ．ＢＹ．ＳＯＮＹ．ＣＯＭＰＵＴＥＲ．ＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ．ＩＮＣ」、及「ＰＲＯＤＵＣＥＤ．ＢＹ．ＯＲ．ＵＮＤＥＲ．ＬＩＣＥＮＳＥＤ．ＦＲＯＭ．ＳＥＧＡ．ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥＳ．ＬＴＤ」等英文文字，是否有知悉此為「私文書」之認知，已非可確認。且上開文字係因盜版整片光碟而來，與紙張之影印或書本之翻印可選擇影印及翻印範圍之情形不同，上開盜版光碟所顯示之授權文字並非被告或盜錄者刻意另行偽造添加。而本案被告以前開價錢將各該盜版之遊戲光碟販賣予顧客之時，衡諸常情，無論被告或顧客，均知此為盜版品，亦應無可置疑。在此情形，若謂被告會行使上開文字，向顧客主張其所購買之盜版光碟本身，係「世雅公司」、或「新力公司」所製造或授權製造之正版光碟片；或謂顧客會誤認其所購買之盜版光碟本身，係「世雅公司」、或「新力公司」所製造或授權製造正版光碟片，此顯均悖於情理。依據被告所供之交易情形，上開於電視螢幕出現之商標、英文名稱及授權文字，係被告在將光碟片售予不詳姓名之顧客之後，該顧客事後自行執行光碟片內檔案程式之結果。被告於交易過程，對於該等英文名稱及授權文字難認有對顧客為任何主張。另上開盜版遊戲光碟亦非被告所盜錄。被告上開販賣盜版光碟片之行為，難認與刑法第二百二十條、第二百十六條、第二百十條行使偽造準私文書罪之構成要件相當。公訴意旨此部分之指訴，其犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分，有想像競合犯之關係，為裁判上一罪，爰不就此另為被告無罪之諭知。
五、又本件公訴人之公訴意旨雖認被告上開犯行，尚犯有公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之販賣使用知名商標之商品致與他人知名商標產生混淆罪嫌。惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此於刑法第一條及第二條第一項所明文。次按刑法第二條第一項係規定「適用最有利於行為人之法律」，既曰「法律」，自較「刑」之範圍為廣。比較其輕重之時，自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減比例等一切可資判斷是否有利之情事，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，此有最高法院二十四年上字第四六三四號判例可資參照。查本案被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日修正公布施行，並於同年月五日生效。依據修正前公平交易法第三十五條之規定：違反第二十條之規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。惟依據修正後公平交易法第三十五條之規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。比較上開新、舊法律之規定，修正後公平交易法第三十五條所定之罰金刑部份，雖大為提高，但在犯罪構成要件方面，則增加：行為人「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為」之規定。亦即行為人需經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始能科處刑罰。綜合上情比較結果，自以新法有利於被告。是本案被告被訴違反公平交易法部分，依據刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之新法審究被告有無犯罪。茲查本案被告行為後，因涉犯本案上開罪名，經法務部調查局中區機動工作組人員查獲之後，即移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，在此之前，被告尚無經過中央主管機關依照公平交易法第四十一條之規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之情形。是縱認被告上開所為，有違反公平交易法第二十一條第一項第一款情事，惟其既無先經主管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第三十五條所規定之犯罪構成要件不合。被告被訴違反公平交易法部分，其犯罪應屬不能證明，本應諭知無罪判決，惟因公訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分，有想像競合犯之關係，為裁判上一罪，爰不就此部分，另為被告無罪之諭知，亦併此敘明。
六、原審判決就被告前開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟被告上開販賣盜版光碟片之行為，難認與刑法第二百二十條、第二百十六條、第二百十條行使偽造準私文書罪之構成要件相當，原審判決認定被告有此犯行，尚有未合，又原審判決將附表一編號三所示之營業登記證，亦為沒收之諭知，亦有未洽。是本案被告上訴否認犯罪雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決均予撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之手段、所生損害、及犯罪之後已與日商「任天堂公司」達成和解，賠償該公司所受之損害等一切犯罪情狀，仍量處有期徒刑一年。又被告另因意圖銷售而擅自重製他人著作物，現經本院另案審理中，不宜宣告緩刑，附此敘明。扣案附表一編號一、二所示之遊戲光碟及卡匣，及附表一編號三所示之軟體目錄，均依法宣告沒收。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十四條，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官詹錫朋中華民國九十一年十一月十四日附錄論罪科刑法條：
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
著作權法第九十三條第三款：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
Ａ附表一：
┌───┬─────────────┬─────┬───────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├───┼─────────────┼─────┼───────────┤│一│仿冒遊戲光碟│八０三四片│責付台灣國際專利法律事│││││務所保管│├───┼─────────────┼─────┼───────────┤│二│仿冒任天堂遊戲卡匣│四十一片│責付 廖國昌 律師保管│├───┼─────────────┼─────┼───────────┤│三│營業登記證及軟體目錄│一冊│臺中地檢署贓物庫保管│└───┴─────────────┴─────┴───────────┘附表二：
┌───┬─────────────────────┬────┬────┐│編號│侵害享有著作權之遊戲光碟仿品名稱│數量│備註│├───┼─────────────────────┼────┼────┤│一│「NBALIVE98」(美商ElectronicArtsInc.)│七十七片││└───┴─────────────────────┴────┴────┘
Ａ